EL NUEVO COMPLEMENTO DE BRECHA SALARIAL. ¿A QUIÉN BENEFICIA? ¿ES RETROACTIVO?

El nuevo complemento consiste en una cantidad fija y no en un porcentaje sobre la base reguladora de la pensión como el anterior, que era un 5% si se tenía dos hijos, un 10% con tres y un 15% a partir de cuatro. Ahora se abonarán 378 euros anuales por cada hijo hasta un límite de cuatro; es decir, que el máximo serán 1.512 euros al año. Se repartirá en 14 pagas, lo que supone 27 euros al mes por hijo. La cuantía se incrementará cada año en el mismo porcentaje que las pensiones contributivas.

Aunque el ministro de Seguridad Social, José Luis Escrivá estima que tres de cada cuatro mujeres con hijos que se convertirán en pensionistas próximamente tendrán una pensión mayor que la que tendrían con el complemento de 2015, esto, para variar, no es cierto.

¿Se gana o se pierde con el nuevo mecanismo?

Habrá unos colectivos que ganen y otros que pierdan dinero respecto al anterior complemento.

Con carácter general, la nueva modalidad beneficia a las pensiones más bajas, al tratarse de una cantidad fija y no un porcentaje, y, por el contrario, perjudica a las rentas altas.

Salen beneficiados siempre los escasísimos padres que puedan acceder a él (ya que en igualdad de condiciones siempre tiene prioridad la madre), las madres que solo tengan un hijo y quienes se jubilen de manera anticipada voluntaria, ya que antes no tenían derecho a este complemento.

Si se tienen dos o más hijos, se ganará o perderá en función de la renta, ya que los que tengan ingresos más bajos saldrán beneficiados con el rediseño. Así, las madres con dos hijos y una pensión de menos de 1.100 euros saldrán ganando, pero perderán quienes cobren más de esta cantidad. Por ejemplo, con dos hijos y 1.100 euros de pensión se pierde un euro al mes, que son 21 euros menos si la pensión alcanza los 1.500 euros. Si se tienen 3 hijos y una pensión de 1.100 euros se cobrarán 29 euros menos con el nuevo complemento. En el caso de cuatro hijos y rentas altas, la pérdida puede superar los 250 euros al mes (véase cuadro adjunto, calculado sobre pensiones que representan el 100% de la base reguladora).

Retroactividad complemento brecha de género

En la DA 1 del RDL 3/2021 se indica textualmente:

«El complemento para la reducción la brecha de género introducida en el artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en la disposición adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, se reconocerá a las pensiones causadas a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley.»

Y en la DF 3ª: “El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»”.

Al parecer ninguna ley tiene carácter retroactivo (así se puede deducir del art. 9.3 de la propia Constitución), a excepción de algunos casos especiales del Código Penal siempre y cuando sea favorable para el afectado.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la sentencia 6/1983, de 4 de Febrero ha de distinguirse entre una

• RETROACTIVIDAD DE GRADO MÁXIMO: cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos (consumados o no).

• RETROACTIVIDAD DE GRADO MEDIO: cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados

• RETROACTIVIDAD DE GRADO MÍNIMO: cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior. Esta retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio: cuando la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas o cuando se proyecta sobre efectos no nacidos al tiempo de la entrada en vigor de la Ley. Cualquier regulación a la baja de los derechos no serán retroactivas si sus efectos se proyectan sobre EXPECTATIVAS, esto es, sobre el futuro, aunque ese futuro sea fruto de una situación pasada.

El único reducto o vía para luchar frente al impacto de la retroactividad mínima viene dado por la posible invocación del PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA, bien ante un criterio, un reglamento ante la propia Ley, pero la dificultad de invocar dicha protección de la confianza legítima frente al legislador viene dada por la ausencia de la consagración constitucional de esta garantía (especialmente porque la “confianza legítima” es un principio con origen en el DERECHO COMUNITARIO vía el derecho «prusiano») y por lo tanto de dudosísima vinculación para el legislador soberano español.

Cosa diferente es que en la propia nueva Ley se disponga alguna cláusula, que se suelen denominar “cláusula de salvaguarda”, para que se pueda seguir aplicando la legislación anterior reformada/derogada por la nueva Ley si era más beneficiosa para el afectado. También se puede recoger en el texto de la propia nueva Ley algunos aspectos concretos para determinar su aplicación a situaciones preexistentes a la vigencia de la nueva ley y así poder acogerse a ella, como es el caso del subsidio +52 años que reformó el anterior subsidio +55 años.

Pero ninguna de estas disposiciones se encuentran en el RD Ley 3/2021 sobre el complemento de la brecha de género que aunque no es en puridad una nueva Ley modifica al art. 60 de la LGSS, haciendo “borrón y cuenta nueva”.

No obstante, cabe la duda de que en el caso de suspender la pensión por realizar trabajos incompatibles con ella, al solicitar de nuevo la pensión (que en puridad NO sería “nueva”, sino simplemente una reanudación aunque con unos cálculos actualizados) sería de aplicación o no este nuevo complemento. Nosotros opinamos que no, ya que en realidad NO sería una nueva pensión, sino una “reanudación modificada” de una pensión ya preexistente y NO extinguida aunque suspendida temporalmente, como tampoco lo sería en el caso de jubilación activa o jubilación flexible. Sin embargo, para la jubilaciones anticipadas parciales (que tampoco son nuevas pensiones) el propio texto del RDL si contempla su aplicación al llegar a la jubilación plena, pero ¡los tribunales decidirán en el caso de polémica