El requisito de carencia específica, esto es, que dos años de cotización debían «estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho» (art. 205.1 b) LGSS) es sospechoso de discriminar (indirectamente) a las mujeres, al no tener en cuenta el tiempo dedicado a cuidados familiares y crianza de hijos/as, en la en la contabilización del periodo de carencia específica, exigible para acceder a la pensión de jubilación contributiva.
Lo cierto es que, con el fin último de potenciar la contributividad, debería desaparecer esta carencia específica. No en vano si se tiende a tener en cuenta toda la vida activa del trabajador y no tomar en consideración sólo las vicisitudes de los últimos años, no tiene ningún sentido imponer que parte de la cotización se refiera a un momento inmediatamente anterior al hecho causante. Este paraguas frente a los posibles «desertores laborales» no tiene demasiada justificación si bien es cierto también que habría que repensar, en justa contrapartida, el complemento a mínimos para esos «desertores laborales» (o al menos para los desertores voluntarios, y de ahí precisamente la «doctrina jurisprudencial del paréntesis»)
VER: Ficciones en la Jubilación. Doctrina del Paréntesis para la Carencia Específica
Según esta doctrina si se accede a la pensión desde una situación de alta o asimilada, sin obligación de cotizar, el período de dos años requerido se contabiliza dentro de los quince años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.
No obstante, la concurrencia de la práctica de cuidar familiares, como elemento impeditivo del cumplimiento del requisito legal de carencia específica, tiene un impacto desproporcionado de género, que puede incidir en el acceso a las pensiones, perjudicando más a las mujeres trabajadoras, y a tenor de los datos estadísticos del INSS, lo cierto es que del total de pensiones contributivas de jubilación generadas en 2019 solo el 38% fueron para las mujeres.
De otro lado, la jurisprudencia ha omitido extender la doctrina del paréntesis a casos en los que la persona trabajadora deba abandonar el mercado laboral por causa de los «cuidados», exigiéndose siempre formalmente el «animus laborandi», que se traduce, genéricamente, en la inscripción como demandante de empleo. Esta doctrina no tiene en cuenta que no siempre puede compatibilizarse el cuidado de familiares con el trabajo efectivo.
Ante las deficiencias legislativas detectadas en la norma española, sospechosa de discriminar indirectamente a las trabajadoras en relación con sus compañeros varones, se suscita una duda interpretativa en relación con la legislación de la UE, consistente en si la exclusión en la aplicación de la doctrina del paréntesis, a efectos del cómputo del periodo de carencia específica para acceder a la pensión de jubilación contributiva, del tiempo dedicado al cuidado de personas dependientes, se opone al artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo.
Parece que el derecho tiene género y no es femenino. Lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico se ha esculpido por hombres que se han tomado a sí mismos como patrón de los denominados «valores sociales» que sostienen el derecho. Pero tales «valores» ni son tan neutros ni tan sociales.
La actual configuración legal de la carencia específica y la doctrina del paréntesis, se ha diseñado de espaldas a las demandas de cuidados de familiares. Se ha esculpido atendiendo a un concepto mercantilista del «buen» aprovechamiento del tiempo, que penaliza contributivamente a quien se atreve a cuidar.
Por ello, el artículo 205.1 b) de la LGSS es sospechoso de discriminar indirectamente a las trabajadoras. Dicha sospechosa discriminación pudiera colisionar con la normativa de la UE y por ello se debe plantear una cuestión prejudicial al TSUE.
