El “nuevo» permiso de «Nacimiento y Cuidado del menor». Dudas

ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES

• TÍTULO I. De la relación individual de trabajo
  • CAPÍTULO III. Modificación, suspensión y extinción del contrato de trabajo
    • SECCIÓN 3.ª. Suspensión del contrato
      • Artículo 45. Causas y efectos de la suspensión.
      • Artículo 48. Suspensión con reserva de puesto de trabajo.
• DISPOSICIONES TRANSITORIAS
  • Disposición transitoria decimotercera. Aplicación paulatina del artículo 48 en la redacción por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.

Hay que reseñar que ya no habla de permiso de maternidad y paternidad pues según el RDL 6/2019 tanto el ET como la LGSS fueron modificados y estas suspensiones del contrato de trabajo y su consecuente prestación ha pasado a denominarse: «NACIMIENTO Y CUIDADO DEL MENOR». De este modo, además de equiparar los derechos de los progenitores quedan englobadas todas las personas, refiriéndose a ellas como «progenitor distinto de la madre biológica».

¿Qué duración tiene la suspensión del contrato?

Tanto el artículo 45 ET como el art. 48 ET establecen que el nacimiento suspende el contrato de trabajo La disposición transitoria 13ª del ET contempla una aplicación progresiva de esta suspensión estableciendo lo siguiente:

• Desde 1 de abril 2019: la suspensión del contrato por nacimiento tiende una duración de 8 semanas, las 2 primeras deberán ser disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto.
• A partir de 1 de enero de 2020: la suspensión será de 12 semanas, las 4 primeras semanas serán ininterrumpidas inmediatamente tras el parto.
• A partir de 1 de enero de 2021: la suspensión ya será de 16 semanas, las 6 primeras deberán disfrutarse de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto.

Hasta que no se produzca la total equiparación en los periodos de suspensión de ambos progenitores, se aplican lo siguiente:

• En caso de fallecimiento de la madre biológica, con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor tiene derecho a la totalidad de 16 semanas de suspensión previstas para la madre biológica.
• En el caso de nacimiento, el otro progenitor puede seguir haciendo uso del periodo de suspensión inicialmente cedido por la madre biológica aunque, en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo, ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal.
• En el caso de que un progenitor no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tiene derecho a suspender su contrato de trabajo por la totalidad de 16 semanas, sin que le sea aplicable ninguna limitación del régimen transitorio.

NOTA: Euskadi es la única comunidad autónoma que ya está aplicando las 16 semanas de suspensión para el progenitor distinto de la madre biológica.

¿La madre biológica puede ceder alguna semana al progenitor no biológico?

SÍ, pero transitoriamente. Se ofrece esta posibilidad hasta que en el 2021, fecha en que los dos progenitores tendrán derecho a la suspensión del contrato durante las 16 semanas.

Es decir, las semanas que se pueden transferir son:

• Desde 1 de abril 2019: la madre biológica puede ceder al otro progenitor hasta 4 semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio.
• A partir de 1 de enero de 2020: la madre biológica podrá ceder hasta 2 semanas.
• A partir de 1 de enero de 2021: como las 16 semanas serán un derecho para ambos progenitores, ya ninguno podrá transferir este derecho al otro.

¿Sigue existiendo el permiso laboral de 2 días por nacimiento de hijo?

NO, la modificación del artículo 37.3 ET ha suprimido este permiso de dos días por nacimiento. Como el artículo 45 ET y el art. 48 ET establecen que el nacimiento suspende el contrato de trabajo, ya no tiene sentido el antiguo permiso de dos días por paternidad.

¿Se puede renunciar a ese derecho?

Desde 1 de abril 2019 son obligatorias las 2 primeras semanas desde el nacimiento, a partir de 1 de enero de 2020: serán obligatorias las 4 primeras semanas, y a partir de 1 de enero de 2021 serán obligatorias las 6 primeras.

Las restantes semanas son un derecho y no una obligación, por lo tanto, se puede renunciar a ellas.

El art. 48 del ET establece en relación a las semanas no obligatorias que «podrán distribuirse a voluntad del progenitor, en períodos semanales de forma acumulada o interrumpida, a jornada completa o a tiempo parcial, y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla 12 meses».

En definitiva, es el progenitor quien decide cómo ejercitar este derecho pero teniendo en cuenta que: «El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días».

Si los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajan para la misma empresa, la dirección empresarial puede limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

¿Cuánto se cobra durante esa suspensión del contrato de trabajo?

En todos los casos se cobra el 100% de la base reguladora del sueldo. Es la Seguridad Social y no la empresa quien realiza el pago de la prestación (a no ser que es ejerza este derecho a tiempo parcial, en que la empresa abonará su parte). En esta cantidad no se incluyen dietas, cheques restaurante o plus de transporte.

¿Cómo se cotiza durante esa suspensión del contrato de trabajo?

Durante la situación de suspensión del contrato se le aplica una bonificación del 100% en las cuotas empresariales.

Si el empresario celebra contrato de interinidad con desempleado para sustituir a los trabajadores con contrato suspendido por nacimiento, podrán gozar de una bonificación del 100% de las cuotas empresariales de la SS.

¿Hay reserva de puesto de trabajo tras esa suspensión del contrato de trabajo?

SÍ, el art. 48.1 del ET establece que la reincorporación ha de ser al mismo puesto de trabajo y con la misma jornada; salvo que se haga uso del derecho a la reducción de jornada del artículo 37 ET. Asimismo, los trabajadores se beneficiarán de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido tener derecho durante la suspensión del contrato de trabajo.

¿Me pueden despedir durante esa suspensión del contrato de trabajo?

SÍ, pero el art. 55.4 del ET declara nulo el despido disciplinario de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el ejercicio del permiso.

¿Se pierden las vacaciones no disfrutadas durante esa suspensión del contrato de trabajo?

NO. La persona trabajadora que esté en suspensión de contrato por nacimiento tiene derecho al disfrute de sus vacaciones en un período distinto, por lo tanto no se pierden.

¿Qué pasa con el IRPF de esa prestación?

Existe exención de IRPF durante la suspensión del contrato por nacimiento (art. 7 h LIRPF).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2018 fijó como doctrina legal que «Las prestaciones públicas por maternidad percibidas de la Seguridad Social están exentas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas».

La Dirección General de Tributos interpreta que esta doctrina es igualmente aplicable a las prestaciones por paternidad. Tras el conocimiento de la sentencia del Tribunal Supremo, el INSS ha dejado de practicar retenciones sobre las prestaciones abonadas, por tratarse de rentas exentas.