Entre las nuevas formas atípicas de trabajo cobra especial importancia el denominado trabajo ocasional, que consiste en la contratación de trabajadores por plazos muy cortos o de forma esporádica o intermitente, usualmente por un número específico de horas, días o semanas, a cambio de un salario establecido por las condiciones del acuerdo de trabajo diario o periódico.
La importancia y auge del trabajo ocasional se debe a la generalización de las tecnologías digitales en el mundo del trabajo pero también puede venir derivado de los nuevos contratos temporales tras la reforma laboral y fundamentalmente por los contratos por circunstancias previsibles de la producción que tienen una duración máxima de 90 días (intermitentes) anuales y los de sustitución para completar la reducción de jornada de otro trabajador y que tiene una duración igual a la reducción de la jornada del trabajador a sustituir. Estos trabajos se encuentran comprendidos en los que se relacionan en el art. 15 del ET en el que se dispone que estos trabajadores tendrán los mismos derechos que las personas con contratos de duración indefinida y que cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.
El empleo ocasional en general se refiere a aquellas actividades a las que un trabajador se compromete temporalmente para una empresa y recibe una compensación por los servicios realizados, por ejemplo, un pago por hora, un salario diario o una cantidad fija por la realización de una tarea. Esta forma de trabajo ofrece mucha flexibilidad y autonomía, además de permitirle al trabajador realizar trabajos de forma temporal. No deberíamos confundir conceptualmente el trabajo ocasional con el trabajo efímero, ni con el trabajo precario ni con el trabajo marginal.
Conviene recordar que lo que establece la obligatoriedad del alta en el régimen de autónomos (RETA) es la habitualidad del ejercicio de una actividad y no los ingresos que se obtienen como muchos creen, es decir, el Salario Mínimo Interprofesional (SMI) no es el límite que marca el deber de encuadramiento o no en el RETA, si no que éste únicamente viene determinado por la habitualidad. Así lo establece el Decreto 2530/1970 que indica que se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas. Ello abre el interesante debate sobre la habitualidad, que excede el objeto de este artículo.
Es básico tener en cuenta lo establecido en el Pilar Europeo de Derechos Sociales y, más concretamente, en su quinto principio, conforme al cual «con independencia del tipo y la duración de la relación laboral, los trabajadores tienen derecho a un trato justo y equitativo en materia de condiciones de trabajo y el acceso a la protección social», así como en su duodécimo principio, según el cual «con independencia del tipo y la duración de su relación laboral, los trabajadores por cuenta ajena y, en condiciones comparables, los trabajadores por cuenta propia, tienen derecho a una protección social adecuada»
Respecto a los trabajos efímeros, la Directiva (UE) 2019/1152 concede a los Estados miembros la posibilidad de no aplicar sus disposiciones a las relaciones laborales con un número de horas de trabajo predeterminadas y reales que supongan una media igual o inferior a tres horas semanales en un período de referencia de cuatro semanas consecutivas. Por ello, a partir del momento en que un trabajador supere este umbral, se le aplicarán las disposiciones de las Directivas europeas, independientemente de las horas que trabaje posteriormente o de las horas de trabajo establecidas en el contrato de trabajo.
El trabajo ocasional en la legislación y jurisprudencia española
En España, en el tratamiento dado al trabajo ocasional, sigue prevaleciendo el criterio cuantitativo, principalmente, por la tendencia histórica de la jurisprudencia de atender a la cuantía de la retribución y no considerar una verdadera ocupación, a efectos protectores, aquella que se caracteriza por proporcionar a quien la realice un salario mensual escaso, pero sin que se concrete dicha escasez. Por ello, se tiende a confundir, sin más, lo ocasional con lo marginal
Por ejemplo, en el concreto supuesto de los trabajadores agrarios, en lo que respecta a la posibilidad de compatibilizar la pensión de jubilación con el trabajo, siempre que este sea esporádico y ocasional, también rige el criterio cuantitativo, aunque el Decreto 3772/1972 centre la atención para ello en el tiempo del trabajo y así, curiosamente, existe un reconocimiento de la protección por contingencias profesionales para con ese trabajo esporádico y ocasional. Sin embargo, esa protección, aun limitada a dichas contingencias, no se produce para con el trabajo autónomo marginal que se reconoce como compatible con la pensión de jubilación, aunque, nuevamente, dicha compatibilidad dependa de la prevalencia del criterio cuantitativo de la retribución, en tanto en cuanto el trabajo autónomo se considerará marginal cuando proporcione unos ingresos anuales no superiores al SMI en cómputo anual. Es el criterio que rige también para permitir la compatibilidad entre la prestación o el subsidio de desempleo con el trabajo marginal, por cuenta ajena o por cuenta propia, aunque en esta ocasión no se concrete el grado de marginalidad, pues solamente se hace referencia a que los rendimientos generados deben ser del todo insignificantes.
Todo ello evidencia una falta de adaptación del Derecho español respecto a lo determinado por la jurisprudencia del TJUE en materia de trabajos ocasionales en la que por encima del criterio cuantitativo, que centra su atención en el tiempo de trabajo y la retribución, como sucede en España, hace prevalecer el criterio cualitativo, basado en la dependencia o relación de subordinación del trabajador respecto a su empresario
El trabajo ocasional en la legislación y jurisprudencia española se ha caracterizado históricamente por su marginación jurídica y así son constatables varios límites existentes para que el trabajo ocasional pueda gozar de protección adecuada, precisamente por confundirlo con el trabajo marginal.
Como primer límite existe la posibilidad de excluir del campo de aplicación del régimen de la Seguridad Social correspondiente a las personas cuyo trabajo por cuenta ajena, en atención a su jornada o a su retribución, pueda considerarse marginal y no constitutivo de medio fundamental de vida, tal y como se preceptúa en el art. 7.5 de la LGSS. Surge entonces la cuestión de qué debe entenderse por «marginal o esporádico», al configurarse estos términos sin concreción de contenido jurídico alguno.
Sin embargo esa concreción sí se lleva a cabo, por ejemplo, en otras normas de la regulación de determinadas contingencias de la Seguridad Social, en lo que se refiere a la compatibilidad entre las prestaciones y el desempeño de trabajos esporádicos, marginales, u ocasionales debiéndose entender por tales los que como mucho se lleven a cabo durante seis días laborables consecutivos, y sin que se intervenga en ellas un tiempo que exceda, al año, del equivalente a un trimestre.
Por su parte el percibo de la pensión de jubilación es compatible con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el SMI, en cómputo anual y precisamente, es este trabajo por cuenta propia el que aun sin mención expresa presenta un carácter marginal, tanto por la limitación en la cuantía, como por el hecho de situarse al margen de la Seguridad Social
Centrando la atención en la jurisprudencia, la exclusión del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de las actividades de carácter meramente marginal tiene una amplia tradición, y sin perjuicio de la numerosa jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia que va en esa línea, debe destacarse la STS 3 marzo 2010 cuando señala que «no será una verdadera ocupación la de quien perciba un salario mensual en proporciones llamativamente escasas, obtenido por un trabajo que ha de calificarse de marginal, por más que, desde el plano jurídico-laboral responda, ciertamente, al concepto de salario y sea la prestación correspondiente a un verdadero contrato de trabajo»
También la jurisprudencia permite no solo la compatibilidad entre la prestación o el subsidio de desempleo con el trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial sino que también con aquel trabajo que se considera marginal, independientemente de que este último se realice por cuenta ajena o por cuenta propia, cuando los rendimientos generados son del todo insignificantes
Otro efecto puede producirse respecto a lo regulado por el art. 249-bis de la LGSS, relativo al cómputo de los períodos de cotización en contratos cuya duración efectiva es igual o inferior a cinco días y pese a que dicho precepto busque desincentivar este tipo de contratos temporales, al establecer que cada día de trabajo se considerará en tales supuestos como 1,4 días de cotización, el mismo no será operativo si conforme al criterio retributivo la actividad se califica finalmente como marginal
