LOS “LÍOS” DEL TELETRABAJO: TELETRABAJO TRANSNACIONAL. TELETRABAJO EN VARIOS PAÍSES DIFERENTES TELETRABAJO “PURO” Y TELETRABAJO “ALTERNO”. TELETRABAJO TEMPORAL

El término “teletrabajo” no cuenta con una definición uniforme a nivel global. No obstante, la definición más utilizada es aquella que define el teletrabajo como una forma de organización y/o ejecución del trabajo que supone la prestación habitual de servicios a distancia (fuera de los locales empresariales) mediante el uso intensivo de las tecnologías de la información y la comunicación.

 

El teletrabajo tiene sus orígenes en los años setenta, en Estados Unidos, como consecuencia de la primera gran crisis del petróleo. Sin embargo, el teletrabajo actual poco tiene que ver con esa primera versión. Hoy en día, la evolución de las Nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación (NTIC) ha disparado las posibilidades de teletrabajar, no solo en más sectores que antes, sino también de manera más viable y accesible.

 

Pese a ello, no fue hasta el estallido de la crisis sanitaria provocada por la Covid-19 cuando el teletrabajo se extendió de manera generalizada. Aunque los números alcanzados durante la pandemia no son esperables tras el fin de la misma, sí se espera un incremento del uso del teletrabajo con carácter generalizado en el entorno europeo.

TELETRABAJO TRANSNACIONAL

Una de las modalidades de teletrabajo que más desafíos ha planteado desde el plano normativo ha sido el denominado “teletrabajo transnacional” que permite a las empresas contar con los servicios de personas cualificadas de cualquier parte del mundo sin necesidad de que se desplacen al país donde se encuentran las instalaciones de la empresa, y sin que la ubicación geográfica del trabajador suponga una distorsión en la realización del trabajo. Los motivos por los que seleccionar esta modalidad contractual son múltiples, pero el principal beneficio es la obtención de ventajas competitivas económicas, y, al contrario, su principal problema el dumping social, entendiéndolo como las “prácticas legales que reducen los niveles de protección de los trabajadores, produciendo un abaratamiento de los costes laborales, con vistas a favorecer la inversión extranjera y la exportación” Esta modalidad presenta la peculiaridad de contar con, al menos, un elemento de extranjería. Ello hace que entremos en el ámbito de las relaciones laborales internacionales, destacando la determinación de la ley aplicable en materia de Seguridad Social.

 

Podemos decir que la peculiaridad principal de esta modalidad de teletrabajo transnacional es la existencia de un elemento extranjero, por lo que le dota de un régimen específico, y va a estar regulado por derecho internacional privado, ya que se trata de una relación contractual que genera derechos y obligaciones, con elemento internacional porque la empresa y el trabajador no se encuentran en el mismo país, y ambas partes de la relación son entes privados.

 

La existencia de elementos extranjeros suscita problemas específicos en el marco de la relación laboral, como la determinación de la ley aplicable al contrato de trabajo, el sistema nacional de seguridad social en el que debe incluirse el trabajador o el foro competente para dirimir los conflictos que puedan plantearse en el marco de la relación laboral. Realmente la regulación aplicable al teletrabajo transnacional va a depender del ámbito dónde nos encontremos; comunitario o extracomunitario. Además, teniendo en cuenta que hay que aplicar el derecho internacional privado, la legislación aplicable dependerá de la determinación de la competencia judicial internacional y la ley aplicable al contrato de trabajo.

 

No obstante, aún no es objeto de una regulación específica, y tampoco se ha determinado nada en España en el RDL 28/2020 que parece claro se aplica exclusivamente a las relaciones laborales regidas por la legislación española. Sin embargo, las empresas con sede en España cuyos trabajadores realizan trabajos a distancia en otros países o las empresas extranjeras cuyos trabajadores realizan trabajos a distancia en España complican la determinación de la ley aplicable.

 

Por consiguiente, si nos quedamos en el ámbito comunitario habrá que atender a lo dispuesto en el art. 8 Reglamento (CE) nº 593/2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, el denominado, Reglamento Roma I. El cual incluye en su ámbito de aplicación material las obligaciones derivadas de contratos individuales de trabajo, previendo una norma específica para estos supuestos. De tal forma que la dificultad está en determinar si se incluye el contrato de teletrabajo transnacional en ese ámbito material de su artículo 1.

 

A este respecto, también es fundamental tomar en consideración la jurisprudencia recaída también en el ámbito de la determinación de la competencia judicial internacional al amparo del Reglamento Bruselas I bis (en adelante, también “RBI bis”). De las sentencias recaídas en la materia puede concluirse la existencia de un concepto comunitario amplio de contrato de trabajo, debiendo concurrir cuatro requisitos, acumulativamente, para estar en presencia de una relación laboral en el ámbito del RBI bis y, por consiguiente, del Reglamento Roma I. Los requisitos obligan a que se trate de una prestación personal de servicios, realizada en régimen de dependencia o subordinación, a cambio de una remuneración y de carácter duradero. Dada la amplitud del concepto utilizado por el TJUE, incluso en los casos dudosos de empleo de teletrabajadores, podrían ser aplicables las normas especiales del Reglamento Roma I. Las reglas de determinación de la ley aplicable a un contrato individual de trabajo a falta de acuerdo entre las partes son, por una parte, la ley del país en el que o, en su defecto, desde el que el trabajador, en ejecución del contrato, realiza habitualmente su trabajo. En consecuencia, se entendiendo que los eventuales desplazamientos temporales del trabajador no modifican el lugar de la prestación habitual de los servicios. Por otro lado, cuando ese lugar no pueda determinarse, se aplicará la ley del país en el que se encuentra el establecimiento a través del cual se contrató al trabajador.

 

No obstante existe una importante reserva en el apartado 4 del artículo 8 del Reglamento Roma I (cláusula de excepción o de escape), según la cual “si del conjunto de las circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro país“. En cualquier caso, sea cual sea la ley aplicable, siempre se aplicarán las leyes imperativas del país donde se realiza el trabajo. Resumiendo, para el teletrabajo transnacional la primera ley designada por el Reglamento Roma I, en defecto de pacto, sería la ley del país en el cual el trabajador realice su trabajo habitualmente, siguiendo el principio lex loci laboris y, por lo tanto al teletrabajador se le aplicaría la ley del lugar donde presta habitualmente los servicios, aunque lo haga telemáticamente y su empresa este en otro país. Sin embargo hay parte de la doctrina que justifica otra interpretación, hasta llegar a entender que la prestación de servicios se realiza desde la empresa con la que has realizado el contrato de trabajo, aunque la prestación de servicios se realice telemáticamente, e independientemente de dónde se encuentre el teletrabajador. Además, el ya mencionado artículo 8.3 del Reglamento de Roma I, establece que cuando no exista un único país de prestación habitual de servicios, resultará de aplicación la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el teletrabajador. El principal problema asociado a este criterio es definir “establecimiento” a estos efectos, debiendo optar por una interpretación amplia. El Tribunal de Luxemburgo ya señaló que este lugar debe entenderse situado allí donde se sitúen los elementos relativos al procedimiento de conclusión del contrato, por ejemplo, dónde se publicó el anuncio de contratación y dónde se realizaron las eventuales entrevistas, debiendo tratar de determinar la localización real de este establecimiento. Concluyendo, desde el punto de vista europeo, las diferentes opciones de teletrabajo transnacional implican, en primer lugar, conservar la misma interpretación de las normas para los casos de teletrabajo, sin ninguna modificación y en segundo lugar, seleccionar como alternativa la posibilidad existente de una interpretación más flexible y adaptativa por parte de los tribunales en la aplicación de las normas de derecho internacional privado o, finalmente, atender a la voluntad de las partes. La conclusión es que hay diferentes interpretaciones, incluso para llegar a la misma consecuencia, el problema radica en la falta de regulación específica del teletrabajo transnacional. Y esto se intensifica aún más si nos trasladamos al ámbito extracomunitario.

 

PERSPECTIVA SEGURIDAD SOCIAL

La pandemia ha puesto de manifiesto algunas de las carencias estructurales de nuestro sistema de seguridad social. En el ámbito del teletrabajo, el teletrabajador que presta servicios está integrado en el ámbito de aplicación del sistema de seguridad social, ya que esta modalidad de prestar servicios está incluida en el ámbito de aplicación del art. 7.1 a) de la LGSS, y por lo tanto, los teletrabajadores siguiendo el articulo 97 obligatoriamente tienen aplicación en el ámbito del RGSS. En consecuencia, se tendrán que cumplir los actos de registro, tanto la inscripción de empresas como afiliación de trabajadores, aunque la empresa tenga varios centros de trabajo. La empresa tendrá que determinar a qué centro de trabajo está adscrito el teletrabajador, y esto se tendrá que determinar en base a que exista conexión telemática con ese centro de trabajo.

 

La problemática surge en el caso del teletrabajo transnacional, es decir, cuando no existe interacción constante entre el ordenador del trabajador y el ordenador central de la empresa. En esta situación, el centro de teletrabajo será aquel que imparta las indicaciones y al que se destine el resultado de la actividad. En los casos en que se prevea que los cambios de adscripción no son relevantes a efectos de la relación jurídica de la Seguridad Social, será el empresario en el momento de cumplir sus obligaciones legales, o en su caso la administración, quien decida la adscripción, probablemente a la sede de la empresa.

 

Por otro lado, surgen dificultades en cuanto a la cobertura de los riesgos laborales en el contexto del teletrabajo por parte de los sistemas de seguridad social, que viene determinada por la concurrencia de dos elementos: la dificultad de determinar el lugar en el que el trabajador presta sus servicios, y la flexibilidad con la que se puede determinar el momento en el que se realiza la actividad profesional. Estos elementos son determinantes de la dificultad de controlar el tiempo y de probar la ocurrencia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, lo que puede dar lugar a la ausencia de protección o a un menor grado de esta.

 

En concreto, respecto al ámbito del teletrabajo transnacional, es la libertad locativa del trabajador lo que plantea una serie de problemas especialmente relevantes en el caso de la movilidad transnacional. En el supuesto de que el empleado desee prestar sus servicios en un emplazamiento en otro país, podrá hacerlo en el marco del acuerdo de teletrabajo. Antes de todo, resaltar que la situación de movilidad transnacional debe distinguirse del desplazamiento temporal regulado en los reglamentos europeos sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (art. 12 del Reglamento CE 883/2004: La persona que ejerza una actividad asalariada en un Estado miembro por cuenta de un empleador que ejerce normalmente en él sus actividades y a la que este empleador envíe para realizar un trabajo por su cuenta en otro Estado miembro seguirá sujeta a la legislación del primer Estado miembro, a condición de que la duración previsible de dicho trabajo no exceda de veinticuatro meses y de que dicha persona no sea enviada en sustitución de otra persona)

 

En cuanto al problema de la determinación de la ley aplicable a la movilidad transnacional en materia de seguridad social, éste debería resolverse aplicando el artículo 13 del Reglamento CE 883/2004.

 

Si un trabajador ejerce una actividad en dos o más Estados miembros, estará sujeto a la legislación del Estado miembro en cuestión, en el que tiene su residencia. Por lo tanto, es en ese país donde debe estar registrado y cotizar a la seguridad social. Esto es así siempre y cuando que el trabajo realizado constituya una “parte sustancial” de la actividad. A estos efectos se entiende que un trabajador desarrolla una “parte sustancial” de su actividad en un país cuando dedica un porcentaje no inferior al 25% del tiempo de trabajo en dicho país, sin que ésta sea necesariamente la mayor parte de dichas actividades.

 

De esta forma, siempre que el trabajador sea residente en España, el hecho de que realice una parte importante de su actividad en el extranjero no significa que no esté cubierto por el sistema de seguridad social español, a condición de que realice al menos el 25% de la jornada laboral en España. Todo lo expuesto, lo aplicamos únicamente al ámbito comunitarios, pero la problemática se multiplica una vez traspasamos las fronteras europeas. Además, si tenemos en cuenta el principio de territorialidad, la implantación de un sistema de Seguridad Social en los países en vías de desarrollo depende de la voluntad de cada Estado. Por esta razón, de establecer una serie de medidas universales es muy complejo, se trataría de lograr a través de implantación de nuevos mecanismos de hacer cumplir la normativa del primer Estado miembro, a condición de que la duración previsible de dicho trabajo no exceda de veinticuatro meses y de que dicha persona no sea enviada en sustitución de otra persona

 

EL TELETRABAJO EN VARIOS PAÍSES DIFERENTES

Como punto de partida, se ha cuestionado si en los casos de teletrabajo transnacional nos encontramos ante una prestación de servicios en un único Estado miembro o si, por el contrario, podría entenderse realizado en varios al mismo tiempo. Ello adquiere especial importancia dado que las reglas a aplicar en uno u otro caso serían diferentes con resultados de protección también distintos.

 

En el primer escenario, es decir, en caso de entender que la prestación del teletrabajador se realiza en un solo Estado, la ley aplicable sería la del lugar de prestación de esos servicios por aplicación de la regla general del art. 11.3.a del Reglamento (CE) n. 883/2004. Esta primera opción parece la más razonable para los casos de teletrabajo puro. En el segundo escenario, esto es, cuando se considere que el teletrabajador está prestando sus servicios en dos o más Estados miembros, las reglas de aplicación podrían ser las previstas en el art. 13 del Reglamento (CE) n. 883/2004. Este precepto indica que, en caso de prestación de servicios en varios Estados miembros, será aplicable la legislación del Estado miembro de residencia si se ejerce una parte sustancial de la actividad en el mismo. En caso contrario, será aplicable la legislación del Estado miembro en el que tenga su sede o domicilio la empresa o el empleador

 

A estos efectos, debe entenderse que se realiza una “parte sustancial” en el Estado de residencia del trabajador si se realiza en él una parte cuantitativamente importante del conjunto de sus actividades, sin que esa parte deba alcanzar, necesariamente, la mayoría, pero sí, al menos, el 25% del total (art. 14.8, Reglamento (CE) n. 987/2009). En el caso de actividades asalariadas, se señalan como criterios orientativos para realizar esta cuantificación el tiempo de trabajo o la remuneración percibida por el trabajador. Además, se precisa la necesidad de tener en cuenta la situación prevista para los 12 meses siguientes a la hora de determinar este extremo (art. 14.10, Reglamento (CE) n. 987/2009). Esta segunda opción parece la más razonable para los casos de teletrabajo alterno, siempre que represente una parte importante de la prestación de servicios, sin tener la consideración de “actividad marginal”. Igualmente, podría resultar de aplicación también para los citados nómadas digitales. Todo ello, claro está, sin perjuicio de la posibilidad de alterar la competencia de la ley designada por estas reglas por la vía de los acuerdos del art. 16 del Reglamento (CE) n. 883/2004. En definitiva, en los casos de teletrabajo transnacional, lo más habitual es que el teletrabajador desarrolle la totalidad o una parte importante de su trabajo en el Estado donde se encuentre su residencia. Por tanto, la ley aplicable sería la del Estado de residencia del trabajador. Sin embargo, cuando el teletrabajo trasnacional se desarrolle durante una parte mínima de la jornada o de manera muy ocasional, sería de aplicación la ley del Estado donde se encuentra el establecimiento del empleador.

 

Ante este panorama de numerosas incertidumbres alrededor del fenómeno del teletrabajo transnacional, es evidente el papel fundamental que recae en los órganos jurisdiccionales a la hora de interpretar y adaptar las normas existentes; al menos hasta que se modifique la regulación actual o se dicte alguna resolución administrativa para esclarecer esta cuestión. La primera opción está descartada por el momento, en cambio, sí parece que existe cierto consenso para oficializar una respuesta administrativa común lo antes posible.

 

Mientras que se aclara esta problemática, lo cierto es que muchos empleadores pueden encontrarse en situaciones muy complicadas cuando alguno/s de sus trabajadores les solicite teletrabajar desde el extranjero. Las implicaciones que esta decisión tiene a nivel empresarial van más allá de los efectos en el aseguramiento, pues no pueden obviarse las importantes consecuencias que puede suponer también desde el plano fiscal (lugar de residencia fiscal del trabajador, creación o no de un establecimiento permanente en el Estado de teletrabajo, etc.) y de ley aplicable al contrato de trabajo (por ejemplo, en materia de prevención de riesgos laborales). Por ello, no sería de extrañar que se intentaran rechazar estas peticiones de algún modo, por ejemplo, mediante la prohibición de teletrabajar en el extranjero más del 25% de la jornada de trabajo (para evitar el cambio de ley de Seguridad Social aplicable); la obligación de organizar el trabajo de tal manera que se asegure el mantenimiento de la ley aplicable del Estado de establecimiento del empleador; o la prohibición de teletrabajo en el extranjero impuesta en convenio colectivo de empresa.

 

Pero estas actuaciones no parecen conformes con el Derecho de la UE y parece una cuestión muy discutible, entre otros, a la luz del derecho fundamental a la libre circulación y residencia en el seno de la Unión. Sin perjuicio de ello, lo cierto es que esta situación puede generar unos sobrecostes desmesurados para el empleador de estos teletrabajadores transnacionales

 

TELETRABAJO “PURO” Y TELETRABAJO “ALTERNO”

Este teletrabajo se puede presentar de dos maneras, dando lugar a diferentes problemas prácticos. Por un lado, el teletrabajo transnacional puede ser puro, lo que ocurrirá cuando el teletrabajador preste la totalidad de sus servicios mediante esta forma de trabajo, sin acudir físicamente a la sede empresarial. Así pues, este teletrabajo será exclusivo y permanente. Dentro de esta primera categoría cabe destacar a unos teletrabajadores particulares: los nómadas digitales. Estos trabajadores se caracterizan por no tener un lugar de trabajo habitual al prestar sus servicios en países diferentes, produciéndose cambios continuos de residencia. Por otro lado, el teletrabajo también podría ser alterno, cuando se combine la prestación de servicios a través del teletrabajo con la prestación de servicios en la sede empresarial de manera periódica. Esta es la modalidad más extendida en la actualidad, concretamente, el teletrabajo de uno a tres días por semana. Una situación de teletrabajo transnacional alterno estaría incluida dentro del ámbito de aplicación de los Reglamentos de coordinación sin lugar a dudas, pues existiría claramente el elemento transnacional.

 

Más dudas presenta, en cambio, el teletrabajo puro, al no existir movilidad física. Sin embargo ello no sería obstáculo para la aplicación de estas normas pues el requisito de transnacionalidad hace referencia a la necesidad de que se encuentren involucrados, al menos, los sistemas nacionales de Seguridad Social de dos Estados miembros . Ello ocurrirá, por ejemplo, si el empleador estuviera situado en un Estado miembro diferente al Estado miembro desde el que se teletrabaja.

 

Tras una lectura de las diferentes reglas de conflicto incorporadas en los Reglamentos de coordinación, puede concluirse la inexistencia de una regla específica para el teletrabajo transnacional. No obstante, debe hacerse una importante diferencia en función de si el teletrabajo constituye una realidad temporal o permanente en la prestación de servicios.

 

TELETRABAJO TEMPORAL

La situación es muy diferente cuando la prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo tenga, exclusivamente, un carácter temporal. La primera diferencia apuntaría a la exclusión de la aplicabilidad de las reglas previstas para la prestación de servicios en dos o más Estados miembros. Esta exclusión sería consecuencia directa de la no categorización de esta prestación como realizada “normalmente” en varios Estados miembros, tal y como exige el art. 13 del Reglamento (CE) n. 883/2004 . A estos efectos, conviene señalar el contenido del art. 14.10 del Reglamento (CE) n. 987/2009, donde se indica la necesidad de tener en cuenta la situación prevista para los 12 meses civiles siguientes a la hora de determinar la legislación aplicable en atención a las reglas del art. 13. Descartada la aplicación del art. 13 del Reglamento (CE) n. 883/2004, quedarían sobre la mesa dos opciones: la aplicación de la regla general de la residencia del trabajador y, por otra parte, el posible recurso a la regla prevista para el desplazamiento temporal de trabajadores.

 

Esta segunda posibilidad ya ha sido utilizada por algunas empresas para evitar el cambio de ley aplicable como consecuencia del teletrabajo. No obstante, más allá de su utilización práctica, no parece que estemos ante un verdadero desplazamiento de trabajadores ex art. 12, Reglamento (CE) n. 883/2004. En los casos de teletrabajo puro, dada la inexistencia de un verdadero movimiento transnacional de trabajadores, pues no se realiza ningún traslado físico. Pero, además, el precepto reglamentario señala como requisito que sea el empleador quien envíe al trabajador «para realizar un trabajo por su cuenta en otro Estado miembro» y en el teletrabajo, la voluntad predominante del cambio en el lugar de trabajo es la del trabajador (o por imposición legal, como en el caso de la Covid-19), no la del empresario, quien suele limitarse a aceptar los deseos del trabajador en este aspecto

 

En junio de 2020, la Comisión Administrativa adoptó una nota donde recomendaba que los cambios en los patrones de trabajo causados por las restricciones de movimiento debidas a la Covid-19 no afectaran a la determinación de la competencia legislativa en materia de Seguridad Social. En junio de 2021 se prorrogó estas directrices hasta el 31 de diciembre de 2021. Muchos Estados miembros han adoptado acuerdos internacionales o resoluciones nacionales con el objetivo de neutralizar el impacto de estas situaciones de teletrabajo provocadas por imposición legal. Estas actuaciones han sido recopiladas en un estudio de la European Labour Authority (ELA) y según este estudio, trece Estados miembros han adoptado medidas para neutralizar los efectos derivados de la obligación de teletrabajar en el Estado miembro de residencia a efectos de Seguridad Social, incluso aunque ello supusiera que se desarrolle una actividad sustancial en el territorio de este Estado. En el caso español, la forma de lidiar con el aumento de teletrabajadores que residían dentro de nuestras fronteras fue a través del recurso a los acuerdos del art. 16 del Reglamento (CE) n. 883/2004 (también lo hicieron así otros países como Eslovenia, Lituania, Polonia y Rumanía)

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