Platón exponía en su alegoría/mito de la caverna: las personas que habitan en la caverna desconocen que el mundo real no es el que están viviendo. Existe cierta similitud entre esta alegoríay la situación que muchas empresas viven con los ERTES. La comparativa puede resultar banal pero es una excusa para profundizar en diversos aspectos relacionados con “el día después” desde diversas perspectivas, incluyendo la “del día antes”.
Desgraciadamente y fruto de esta horrible pandemia con la que llevamos malviviendo desde hace un año, muchas empresas se han visto obligadas a acudir a una figura poco utilizada hasta la fecha, los ERTES (especialmente inusuales los ERTES de fuerza mayor). Esa posibilidad ha permitido a muchas empresas sobrevivir este último año y, sin lugar a dudas, evitar una destrucción de empleo que hubiese sido catastrófica.
Pero esa situación en la que viven muchas de estas empresas se encuentran actualmente en una burbuja de protección que les permite, en cada momento, contribuir a adecuar los contratos de las personas trabajadoras a las cambiantes necesidades empresariales derivadas del impacto del COVID en su actividad.
Esa protección para las empresas se materializa, básicamente, en forma de facilidades para acudir a los ERTES y de exenciones de cuotas de la SS. Para las personas trabajadoras, las medidas se enfocan hacia la protección por desempleo y de sus contratos de trabajo. No obstante lo anterior dicha protección tendrá su fin y, empresas y personas trabajadoras, deberán salir al mundo real. Deberán salir de la caverna protectora y cruzar la puerta que separa ambas realidades
Un primer bloque de cuestiones actuales puede conformarse en torno a la inseguridad jurídica en que los laboralistas viven con la interpretación de ciertas limitaciones, impuestas por los diversos RDL que se han ido promulgando en relación con la situación derivada del COVID. Los dos más mediáticos son (i) la mal llamada “prohibición de despedir por causa COVID”, y (ii) la devolución de las cotizaciones exoneradas en caso de incumplir el compromiso de mantenimiento del empleo.
Sobre estos dos aspectos muchos ilustres expertos (Eduardo Rojo, Ignasi Beltran, Pere Vidal, José María Fernandez), han dedicado mucho tiempo a analizar con rigor, ambas situaciones. Simplemente aportamos un apunte: no hubiese sido tan difícil mejorar la técnica legislativa y haber desarrollado con más detalle estas dos cuestiones dada su trascendencia porque, el no hacerlo, genera confusión en las empresas e, incluso, en los tribunales.
En este sentido y a modo de ejemplo, sobre la “prohibición de despedir por causa COVID”, nos contamos con sentencias que declaran la decisión (i) procedente o ajustada a derecho (TSJ Cataluña sentencia 11 diciembre 2020, (ii) improcedente o no ajustada a derecho (TSJ de Madrid de 25 noviembre 2020) o (iii) nula (TSJ del País Vasco sentencia 26 de enero 2021), siendo mayoritario, de momento, el criterio de la improcedencia.
Porque no nos engañemos, desgraciadamente en algunos casos, el no poder despedir o hacerlo a un alto coste puede agravar la situación de empresas que tengan una situación de crisis estructural y no coyuntural y, por tanto, finalmente propiciar más extinciones de las que inicialmente hubiesen sido necesarias.
Un segundo bloque, más estratégico, a día de hoy, y cuanto menos hasta el 31 de mayo, de cuestiones del futuro más próximo es que algunas empresas pueden continuar con mayor o menor confort dentro de la burbuja de los ERTES, pero qué pasará el primer día en que esa burbuja haya desaparecido:
- Algunas empresas tendrán suerte, la reactivación de sus sectores les permitirá, con menor o mayor esfuerzo, recuperar impulso para seguir compitiendo en sus mercados.
- Otras empresas, quizás la mayoría, no verán una correlación automática entre la finalización de la protección de los ERTES, la reactivación de la economía y la mejora de su situación.
Puede suceder que con la reactivación de la economía una empresa tenga que adoptar medidas para reducir costes o, en su caso, ser más productiva. Y esta necesidad puede ser de carácter temporal, definitiva o una interacción entre ambas. Pues no queda otra solución que “negociar, negociar y negociar”. Las opciones pueden ser:
Suspensiones de contrato o reducciones de jornada (ERTES). Regulados en el artículo 47 del ET y en el RD 1483/2012. En primer lugar, cabe recordar que el hecho de que el Gobierno decida dar por finalizadas las prórrogas de los ERTES, no significa que las empresas no puedan acogerse a esas medidas, siempre y cuando su situación lo permita. Por ejemplo, porque la reactivación de su actividad no le permite dar ocupación total a todas las personas trabajadoras por alguna causa coyuntural. En este supuesto, la negociación colectiva se antoja como un elemento clave a la hora de negociar esta tipología de medidas, cuando las mismas deriven de causas ETOP.
El Ministro de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones anuncio la posibilidad de introducir en la normativa una nueva modalidad de ERTE “pospandemia” para proteger el empleo en determinados sectores, el principal sería el turístico. El modelo puede ser similar al que existe en Alemania para gestionar periodos en los que la actividad de una empresa disminuye considerablemente.
Negociación del convenio colectivo o acuerdo de empresa que resulte de aplicación, que puede producirse tanto respecto a un convenio cuya mesa de negociación se encuentre abierta, como respecto a convenios que no han sido denunciados y se encuentren dentro de su vigencia ordinaria, pues así lo posibilita el artículo 86 del ET respecto a los convenios estatutarios. Esta posibilidad es la idónea cuando se pretendan negociar condiciones (con carácter temporal o definitivo) que, por ejemplo, no puedan ser modificadas por la inaplicación de condiciones de trabajo.
Inaplicación de determinadas condiciones de trabajo previstas en convenio colectivo. Artículo 82.3 del ET. Esta medida puede aplicarse respecto a determinadas condiciones de trabajo que se disponen en el referido artículo. Ineludiblemente debemos acudir a un procedimiento reglado de negociación. De no alcanzarse un acuerdo, la decisión la adoptará la CCNCC o el órgano correspondiente de cada comunidad autónoma.
Modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Artículo 41 del ET. Esta medida puede aplicarse respecto a condiciones de trabajo que no se encuentren reguladas en el Convenio Colectivo. Por tanto, pueden ser condiciones incluidas en el contrato de trabajo, en un acuerdo extraestatutario o, en su caso, condiciones laborales que se han incorporado a la relación contractual por el transcurso del tiempo y una voluntad de la empresa de que ello sea así. Cuando la decisión pueda ser catalogada como de carácter colectivo, previamente a su aplicación, nuevamente la negociación colectiva vuelve a tomar protagonismo por imperativo legal.
Extinciones del contrato de trabajo por causas objetivas o despidos colectivos, dependiendo del número de personas trabajadoras afectadas. Esta posibilidad se regula en los artículos 51 y 52 c) del ET y en el RD 1483/2012. Aquí topamos con la controversia sobre “la prohibición del despido por causa COVID” y, en consecuencia, los riesgos que ello conlleva. Ahora bien, al margen de polémicas interpretativas, nada obsta (siempre que exista causa), para adoptar este tipo de decisiones cuando, por ejemplo, la causa no sea atribuible directamente a la pandemia. Con relación a esta posibilidad, es especialmente recomendable la lectura de la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 11 de diciembre de 2020, puesto que establece una diferenciación entre el “efecto directo” y el “efecto indirecto” de la pandemia (en este caso la rescisión de una contrata), para concluir la procedencia de las extinciones contractuales. Pero, en cualquier caso, nuevamente la negociación emerge como factor decisivo en el proceso de las extinciones colectivas
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En definitiva y para concluir, se requerirá que los verdaderos protagonistas (empleadores y empleados) aporten imaginación excepcional en una situación también excepcional.
Fuente: Economist & Jurist
