Tras la declaración del estado de alarma el 14 de marzo, cientos de miles de empresas se vieron abocadas a paralizar su actividad por completo, y el Gobierno aplicó una solución para los millones de trabajadores que quedaban en el limbo: los ERTE de Fuerza Mayor. Los ERTE ya existían, y se usaban habitualmente cuando una empresa disminuía su pico de actividad fundamentalmente por causas de económicas, técnicas, organizativas o de producción (ERTEs causas ETOP) ya que los ERTE por Fuerza Mayor se declaraban sólo cuando había una catástrofe natural que paralizaba o destruía la actividad de la empresa.
El Ejecutivo aceptó, como no podía ser de otra forma, que todos los ERTEs originados por la pandemia se consideraran de Fuerza Mayor y facilitó el uso de esta herramienta laboral a las empresas, pero condicionados a lo que durase el estado de alarma y con algunas condiciones especiales.
Que unos ERTE flexibles son la clave para supervivencia de las empresas en su vuelta a la actividad es una realidad, pero que el coste para las arcas públicas de este instrumento cargará con miles de millones a los contribuyentes también lo es, el Gobierno todavía no ha calculado la cuantía de la factura, pero en un principio se apunta a 5.000 millones que se cargarán directamente sobre los Presupuestos.
Algunas empresas han recuperado parte de su actividad y han decidido que algunos de sus trabajadores afectados por un ERTE de FM vuelvan a desempeñar su labor. Para ello deben solicitar la baja de las prestaciones por desempleo de estos trabajadores. Y también algunas empresas ya están volviendo a la actividad normal y tienen que comunicar la finalización de un ERTE por FM. Por ello, independientemente de la fecha de finalización que el empleador haya hecho constar en sus formularios iniciales para lograr la autorización de su ERTE y el pago de las prestaciones por desempleo de sus trabajadores, la Autoridad laboral entiende la prioridad de larecuperación de la actividad laboral y la reincorporación de los trabajadores a sus puestos, cuanto antes mejor. El SEPE ha publicado una Guía Básica de la prestación de los trabajadores afectados por un ERTE, y un modelo de formulario para la comunicación de Bajas de un ERTE, que le adjuntamos por su interés:
Ver: Guía Básica de finalización del ERTE por FM
Intentamos resumir las diferentes opciones alternativas que se le presenta a la empresa y a sus trabajadores cuando finalice el actual estado de alarma en lo relativo a ls situación de los ERTEs por FM.
1.- PRÓRROGA DE LOS ERTEs POR FM
Parece que el Gobierno está dispuesto a prorrogar los ERTE por FM, pero todavía falta por delimitar hasta cuándo. Hay sectores que piden la prórroga hasta final de año, con la posibilidad de ir incorporando empleados, según vayan evolucionando sus ingresos. Esta posibilidad sería la que más se ajustaría a la realidad de las empresas, por ejemplo, de la hostelería y el turismo (el 12% del PIB).
La segunda incógnita es si se mantendrán los mismos beneficios de los ERTE por FM para trabajadores y empresas. Ahora, todos los trabajadores afectados por un ERTE tienen derecho a cobrar la prestación “especial” por desempleo aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello, que antes era de un año y además, el tiempo que se perciba la prestación por desempleo durante un ERTE no se computa como tal para “el paro” devengado con anterioridad al ERTE. La legislación obliga al empleador a seguir pagando las cotizaciones sociales de su empleado afectado por ERTE, pero con estos ERTEs de Fuerza si la empresa tiene menos de 50 trabajadores la exoneración alcanza el 100% de las cuotas a cargo de la empresa, y si la empresa tiene 50 o más trabajadores la exoneración alcanza el 75% de las cuotas
2.- ERES TRAS LOS ERTES POR FM. LA CLÁUSULA DE SALVAGUARDA DE LOS ERTES POR FM
El principal requisito del Gobierno para que las empresas pudieran acogerse a sus ERTE por FM era el mantenimiento del empleo en los 6 meses siguientes a la vuelta a la actividad. Así reza el BOE:
Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.
Esto significa que el empleo de los afectados por ERTEs queda blindado durante 6 meses, una vez la empresa retome la actividad. Saltarse este plazo obligaría a las empresas a devolver a la Seguridad Social la exención de las cotizaciones de sus empleados y lo que han cobrado estos en prestaciones públicas del SEPE. Un castigo de dimensiones mayúsculas.
Después de la publicación de la polémica cláusula, el Gobierno intentó matizar con otro decreto ley, cambiando el «compromiso» de la empresa por la «voluntad» de mantener el empleo, aunque se desconoce el impacto legal de este cambio, porque puede tratarse de una interpretación no vinculante.
En cuanto al compromiso fijado en la Disposición Adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 este debe entenderse como la voluntad de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la finalización de las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos basadas en el COVID-19.
Ver :CLÁUSULA DE SALVAGUARDA DEL EMPLEO EN LOS ERTES. INTERPRETACIÓN DE LA DGT
En el último documento de propuestas del Consejo General de Economistas publicado esta semana, los expertos clamaban por flexibilizar las condiciones exigidas para los ERTE de Fuerza Mayor en cuanto al mantenimiento de empleo en los seis meses siguientes. El polémico plan de desescalada del Gobierno pretende que la hostelería, el turismo o el comercio empiecen a abrir con cuentagotas sus locales y con unos niveles de actividad inviables para su supervivencia.
¿Cómo van a incorporar los hoteles al 100% de su plantilla si no se permite siquiera la movilidad de viajeros entre comunidades? ¿Si un bar sólo puede tener al 30% la terraza, cómo va a sacar del ERTE a todos sus camareros?
A pesar de que la posible prórroga del estado de alarma todavía está pendiente de votación, suponiendo que el estado de alarma termina en la fase III (en torno a junio) van a ser contadas las empresas que hayan conseguido recuperar toda su actividad. El propio Gobierno estima que hay más de 4 millones de empleados en ERTE, y por eso, desde la CEOE y desde las patronales de turismo, hostelería o comercio están presionando desde hace días para que el Gobierno prorrogue los ERTE.
3.- ERTEs por ETOP tras los EREs por FM
El fin de los ERTE por Fuerza Mayor, dejaría a las empresas la posibilidad de llevar a cabo ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP). Esto supondría un aumento de los trámites burocráticos y una complicación añadida para los afectados pues los periodos de consulta, de negociación y presentar documentación, comportan un plazo mínimo de un par de meses.
El 3 de abril se produjo el primer pago del paro de los ERTE por FM de la covid-19 y fueron muchos los empleados que se quedaron sin cobrar, aún habiendo dejado de trabajar el marzo. A finales de abril no llegan a 2 millones los que están cobrando la prestación, por lo que más de la mitad de los ERTE no ha recibido ningún ingreso a esa fecha y hasta el próximo día 3 de mayo no se va a producir el siguiente pago.
Ver: ERTE POR FUERZA MAYOR O ERTE POR CAUSAS ETOP (económicas, técnicas, organizativas o de producción)
4.- CONCURSO DE ACREEDORES EXPRESS TRAS LOS ERTEs POR FM
A pesar de las medidas que pueden adoptar las empresas (ERTEs), subvenciones, financiación y aplazamiento de impuestos y cotizaciones, lo cierto es que multitud de negocios se van a ver abocados al cierre definitivo.
El «Concurso Express» es una modalidad de concurso de acreedores, a la que pueden acogerse las empresas en crisis que no tengan bienes o activos con los que hacer frente a las deudas (o que estos sean claramente insuficientes). Al carecer de bienes o activos suficientes para satisfacer las deudas de los acreedores, la Ley Concursal contempla esta modalidad de concurso, a fin de evitar malgastar recursos judiciales (humanos y materiales), en la tramitación de largos y complejos procedimientos judiciales como el concurso de acreedores ordinario, que no tiene más finalidad que la de liquidar los bienes existentes, y que por tanto no tiene sentido iniciar cuando la empresa concursada carece de dichos bienes o activos. Es la mejor opción para empresas sin activos o bienes, ya que el procedimiento resulta mucho más rápido y económico, ya que el mismo Auto de declaración del concurso, procederá a concluir el mismo, y no es preciso nombrar administradores concursales no llevar a cabo la liquidación de la sociedad. En el “Concurso express” se procede de inmediato a la liquidación de la sociedad, se extingue por completo la sociedad y su actividad y se procede a la cancelación de la inscripción de la empresa en el Registro Mercantil correspondiente
Ver: LA QUE SE AVECINA. AVISO: TRAS LOS ERTEs, CONCURSO DE ACREEDORES “EXPRES”
5.- REDUCCIÓN Y DEMORAS SALARIALES
La obligación empresarial de abonar los salarios permanece intacta, incluso si existen problemas para dar ocupación efectiva a los trabajadores como consecuencia de la declaración del estado de alarma. Es decir, la irrupción del COVID-2019 solo produce la interrupción de los devengos salariales si se activan los ERTEs ya sea de FM o de causas ETOP derivadas del coronavirus.
Por otra parte y en relación de las posibilidades de la empresa en caso de dificultades o imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones retributivas el ET ofrece dos vías : la modificación sustancial de condiciones de trabajo y la inaplicación del convenio colectivo,
También se puede recurrir a alcanzar acuerdos con los trabajadores afectados, bien de forma individualizada bien colectivamente a través de sus representantes que pueden versar sobre la la reducción de los salarios o la planificación de su pago a través del fraccionamiento y/o aplazamiento de las obligaciones. Pero en ningún caso sería posible afectar a salarios ya devengados pues se excluye la retroactividad tanto de los convenios de empresa como de los acuerdos alcanzados en procedimientos de inaplicación del convenio.
Ver: LA QUE SE AVECINA TRAS LOS ERTES: ERES, CONCURSOS DE ACREEDORES, REDUCCIÓN Y DEMORAS SALARIALES
