La figura de TRADE se encuentra igualmente afectada por la posibilidad de fraude al poder concurrir las notas propias de la relación laboral ordinaria del art. 1.1. ET. A pesar de que el TRADE realice una jornada semanal inferior a la ordinaria, que la actividad representase el 75% de sus ingresos, o que pudiese prestar otros servicios para otros clientes, no implica necesariamente la existencia de trabajador autónomo, hemos de aplicar las mismas características que para determinar la figura de falso autónomo.
Como ha matizado recientemente el TS: «El legislador ha despejado posibles dudas para evitar la asimilación al trabajo asalariado del trabajo autónomo económicamente dependiente», al definir la figura de trabajador autónomo como «las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena», exigiendo en el caso de los autónomos económicamente dependientes, además, entre otras previsiones, la formalización escrita del contrato, la posibilidad de acuerdos de interés profesional, la regulación de la jornada, de las interrupciones justificadas de actividad profesional y de la extinción contractual.
Sobre la posibilidad de existencia de falso autónomo ante la figura de Trabajador autónomo dependiente es especialmente relevante la STSJ Madrid de 24 de Febrero de 2012 (R. 5305/2011) y STS de 24 de Enero de 2018 (R. 3394/2015).
Últimas medidas para garantizar la afiliación de los falsos autónomos en el Régimen General de la Seguridad Social (Real Decreto 997/2018, de 3 de agosto)
Con efectos de 05/08/2018, será preceptivo (hasta la fecha eran potestativos): Informe de la Inspección de Trabajo y SS para resolver las solicitudes de baja que se formulen tras haberse practicado altas de oficio, respecto a los mismos trabajadores a instancia de la propia Inspección. Asimismo, las bajas y variaciones de datos formuladas por las empresas o trabajadores no producirán efectos -ni, por lo tanto extinguirán la obligación de cotizar- cuando afecten a los periodos de tiempo comprendidos en las actas de la ITSS, que motivaron la tramitación del alta y variación de datos de oficio, por parte de la TGSS, respecto a los mismos trabajadores.
Con esta modificación normativa las empresas no podrán utilizar el sistema RED de la Seguridad Social para dar de baja a los trabajadores que anteriormente habían sido inscritos de oficio como trabajadores por cuenta ajena por indicación de la Inspección de Trabajo.
En relación a este tema, el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, se modifica en los siguientes términos:
Uno. El apartado 3 del artículo 31 queda redactado de la siguiente manera:
«3. En todo caso, las Direcciones Provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social y las Administraciones de la Seguridad Social podrán solicitar de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y, en su caso, de las demás Administraciones, en los términos establecidos en el artículo 141 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los informes precisos sobre la concurrencia de los hechos y demás circunstancias determinantes del alta, baja o variación de datos solicitada o practicada.
No obstante, la solicitud y emisión de dichos informes por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social resultará preceptiva en los procedimientos que resuelvan las solicitudes de baja relativas a trabajadores que hayan sido dados de alta de oficio a instancia de aquella.»
Dos. El apartado 7 del artículo 35 queda redactado de la siguiente manera:
«7. Las solicitudes de baja y de variación de datos formuladas por las empresas y, en su caso, por los trabajadores, que afecten a períodos comprendidos en las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que hayan dado lugar a procedimientos de alta o de variación de datos que estén siendo tramitados de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social, respecto a los mismos trabajadores, no producirán efectos ni extinguirán la obligación de cotizar hasta que dichos procedimientos finalicen.»
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