Mucho se habla de la discriminación por razón de género, pero calificando de necesario este proceso de promoción de la igualdad de género, hay que poner de manifiesto que existe también una discriminación en el mercado laboral por el factor edad.
La Organización Mundial de la Salud (OMS) define el edadismo como “los estereotipos, los prejuicios y la discriminación contra las personas debido a su edad”. En todas las sociedades existen estereotipos sobre las personas mayores y sobre la vejez muy simplistas que no reflejan la realidad. Por ejemplo, se asocia la edad avanzada con fragilidad, dependencia o deterioro físico y mental. Esto origina prejuicios, prácticas discriminatorias y desigualdad, y además se ignoran las distintas experiencias de envejecimiento que cada persona tiene individualmente.
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha puesto de manifiesto a través de su Recomendación número 162 de 1980 la aplicación del principio de igualdad de oportunidades y trato para los trabajadores mayores de 50 años en relación con la formación profesional, la seguridad en el empleo y el desarrollo de su carrera profesional, así como la necesidad de adoptar medidas que garanticen un sistema adecuado de transición progresiva entre la vida profesional y la situación de retiro laboral voluntario. Posteriormente, en 2008 ha complementado su recomendación con una ficha informativa (Conditions of work and employment: Issues for older worker), donde se incide en las ventajas de contratar a trabajadores de cierta edad y con mucha experiencia, a los que debe ofrecerse puestos de trabajo flexibles en lo referente al horario laboral, con el fin de que compartan sus conocimientos con los más jóvenes.
Sin embargo, aunque desde la OIT sí se pone de manifiesto la necesaria protección de los trabajadores más maduros, curiosamente, no se recoge igual principio en los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030 de la ONU cuando en el objetivo número 8 sobre el Trabajo Decente y Sostenible se menciona a los grupos discriminados en el mercado laboral, que deben ser objeto de políticas de protección a los efectos de garantizar su acceso y mantenimiento en el mercado laboral en igualdad de oportunidades. Entre estos grupos, se señala a las mujeres, a las personas discapacitadas y a los emigrantes; y si bien se valora la condición de la edad, no es para atender a este colectivo, sino para poner de manifiesto las necesidades laborales de los más jóvenes. Sea como sea, el envejecimiento de la población y, por ende, el de la población activa, es una realidad y en todo caso habrá que determinar desde cuándo debe considerarse a un trabajador dentro de este grupo “senior” y posteriormente analizar el tratamiento legal de esta cuestión y la aplicación del principio de no discriminación por razón de edad.
¿QUIÉN ES UN TRABAJADOR SENIOR?
La OIT entiende que se puede considerar como “senior” a los mayores de 50 años. La Decisión del Consejo de la Unión Europea del 18 de febrero de 2002 “relativa a las directrices para las políticas de empleo de los Estados miembros” determina que son trabajadores de edad, quienes se encuentran entre 50 y 64 años.
De acuerdo con la indicación europea, y con la determinación de los 30 años como edad hasta la cual se protege a los trabajadores como jóvenes en el mercado laboral, y teniendo en cuenta la evolución demográfica de la población, parece que los 55 años es una edad adecuada para marcar la necesidad de protección especial pues edades anteriores llevan al absurdo de considerar al trabajador como joven hasta los 30 años y menos de 25 años después como mayor.
Es fundamental la promoción de la vida laboral más allá de la edad legal de la jubilación de acuerdo con la evolución demográfica de la población, la necesidad de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, así como de los múltiples beneficios que tiene el envejecimiento activo.
Una primera ventaja es el mejor estado de salud y el bienestar personal subjetivo, que, además, disminuye los costes del sistema sanitario e, incluso, los de dependencia, un tiempo después. Pero, además, el alargamiento de la vida laboral promociona una mayor seguridad económica, sobre todo cuando las cuantías de las pensiones no cumplen de forma absoluta con la tasa de sustitución, esto es, cuando la cuantía de los sueldos percibidos no se recupera con el importe de las pensiones obtenidas.
En otro orden de cosas, también el aumento del número de jubilados y la mayor duración de esta etapa de la vida debido lleva a que si se quiere garantizar la sostenibilidad del sistema de pensiones, haya que fomentar la duración de la vida activa. Por ello es preciso apostar por la prolongación de la vida laboral hasta edades más avanzadas o, al menos, reducir la jubilación anticipada, esto es, la anterior a la edad legal de jubilación.
Solo deberían admitirse excepciones por causa de problemas individuales de salud del trabajador o para quienes trabajan en los sectores donde la actividad tiene una naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y acusan elevados índices de morbilidad o mortalidad, es decir, que se mantengan las excepciones que ya existen respecto a los trabajadores en actividades mineras, personal de vuelo de transportes aéreos, trabajos ferroviarios, artistas, profesionales taurinos, bomberos, Ertzaintza o policías locales. Asimismo, también tendrá que mantenerse la jubilación anticipada, sin penalización económica, para las personas con una discapacidad que lleva aparejada la reducción de la expectativa de vida. Igualmente debe apostarse por la promoción de la vida laboral más allá de la edad legal de jubilación, incluso de forma compatible con la pensión para aquellos que deseen continuar con su actividad.
LA PROTECCIÓN LEGAL LABORAL DE LOS “SENIOR”
La discriminación por razón de edad se recoge en la normativa europea de forma general y, en concreto, en el ámbito del derecho laboral en la Directiva 2000/78. Asimismo, se regula en la Constitución Española y en el Estatuto de los Trabajadores. En todo caso, en este contexto laboral es esencial el análisis de la regulación de la jubilación forzosa en que puede entenderse como discriminatorio, al igual que la normativa que impone igual efecto para los funcionarios.
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Derecho europeo
La prohibición de la discriminación por razón de edad, además de por la OIT, aparece como principio general del derecho comunitario en el Tratado de 18 II Observatorio sobre Igualdad Ámsterdam firmado de 1997, que modifica el Tratado Constitutivo, añadiendo que el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo. En él se determina que podrán adoptarse medidas adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.
Más tarde, siguiendo la estela de la regulación de la discriminación por razón de sexo, se recoge la discriminación por razón de edad en el artículo 13 de la Directiva 2000/78/CE, del Consejo de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento del marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. En concreto, se señala que todas las personas trabajadoras deben tener las mismas oportunidades, sin sufrir ninguna discriminación, tampoco por razón de su edad, en las condiciones de acceso al empleo, acceso a orientación personal, condiciones de trabajo y participación en los organismos de representación de los trabajadores.
El Comité Económico y Social Europeo en varias ocasiones se ha pronunciado igualmente sobre este asunto. Así, en 2004, reconocía la importancia de apoyar un pacto entre generaciones que garantice a los ciudadanos de los países europeos un recambio generacional suficiente en el mercado laboral, un Estado social adecuado a las nuevas realidades demográficas, así como una normativa europea que favoreciera las políticas de empleo, la reconversión profesional y una aproximación entre el mundo de la educación y la empresa. Algo más tarde, el Dictamen Comité Económico y Social europeo: “Impacto económico y presupuestario del envejecimiento de la población”, de marzo de 2007, concluye que es preciso incrementar la tasa de actividad de los trabajadores mayores de 50 años, promoviendo su reinserción en el mercado laboral. En la misma línea, se puede consultar el Libro Verde “Frente a los cambios demográficos, una nueva solidaridad entre generaciones”. No obstante, este derecho no se reconoce como absoluto, dado que se admiten ciertas restricciones, cuando existan justificaciones objetivas, apropiadas y necesarias de en el mercado laboral. Dicho en otras palabras, la Directiva 2000/78 ha admitido que las legislaciones nacionales puedan regular diferencias de trato por razón de edad, imponiendo incluso edades máximas de contratación.
En este sentido, por ejemplo, la STJUE de 16 de noviembre de 2011 reconoce esta posibilidad, siempre que exista una justificación objetiva y razonable. Asimismo, la STJUE de 5 de julio de 2012 evidencia que es posible imponer la obligación de jubilarse cuando sea en aras de la consecución de objetivos concretos de las políticas de empleo como proteger un sector concreto de trabajadores como pueden ser los jóvenes.
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La Constitución
En el ámbito nacional en el artículo 14 de la Constitución Española se proclama que todos los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. No se incluye expresamente a la edad entre las materias concretas de discriminación que se recogen en el segundo inciso del precepto, después de la proclamación del derecho general a la igualdad de trato. La inclusión de una situación como parte del principio general de igualdad o como posible causa concreta de discriminación tiene importantes consecuencias.
Si atenta contra la igualdad de trato en general (“todos los españoles son iguales ante la ley”), entonces es precisa la prueba de su incumplimiento por parte de quien la alega, mediante el cotejo de esta circunstancia con otra similar (un término de comparación) a la que se haya dado un trato distinto, sin que para ello exista una justificación objetiva y razonable, lo cual habrá que probar. Mientras que en el supuesto de entender que la situación acaecida es por razón de una de las formas de discriminación enunciada expresamente (“sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”), se facilita la prueba, dado que esta se invierte, una vez que se ha presentado el menor indicio de la situación presentada y, por tanto, quien creó la situación analizada deberá demostrar que no existe. Así, si se lleva el ejemplo al ámbito laboral, si se quiere demostrar que un trabajador está siendo tratado de forma desigual por razón de su edad, habrá que probar que existe un trato distinto en comparación con otra persona de distinta edad que se encuentre en la misma situación, siempre que no exista un argumento objetivo o razonable para dicho trato.
Tampoco se protege a los trabajadores por razón de edad a través del artículo 35 de la Constitución Española, donde se recoge que todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo. Una vez más se excluye referencia alguna a la edad, no obstante, se puede plantear que una opción de gozar de las prerrogativas del segundo inciso del artículo 14 del texto constitucional es incluir a la discriminación por razón de edad dentro la expresión “o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. En este sentido, aunque no es la opción más usual, el Tribunal Constitucional en su sentencia 184/1993, de 31 de mayo concluyó que la igualdad de trato por razón de edad se puede alegar antes los tribunales, invirtiendo la carga de la prueba (es decir, que deberá probarse que no existe discriminación por el acusado), siempre que se demuestre un mero indicio de discriminación, de modo que una vez que el trabajador pruebe que existe un indicio de discriminación en el trato en comparación con otro trabajador de distinta edad, entonces se invierta la prueba de que no existe dicha situación, y haya que demostrar que no es así.
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El Estatuto de los Trabajadores (ET)
En el artículo 4, párrafo segundo, del ET se señala que las personas trabajadoras tienen derecho a no ser discriminados directa o indirectamente por razones de edad. Por otra parte, en el artículo 17.1. del ET se declaran nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales directas o indirectas del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad. En otro orden de cosas, en el artículo 54.2.g). del ET se reconoce al acoso por razón de edad como una causa de incumplimiento contractual y, por tanto, como motivo de despido a quien lo inflija. Cualquiera de estos preceptos puede servir de fundamento con el fin de impugnar una situación de desigualdad de trato por razón de edad ante los tribunales.
Además, el artículo 8 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000) señala que se calificarán como infracciones muy graves las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad. Igual calificación merece el acoso por razón de edad. Se concluye que cualquier discriminación por razón de edad en materia de empleo, incluida la extinción del contrato de trabajo, es inadmisible, incluso en el supuesto en que el trabajador pueda acceder a la pensión de jubilación, esto es, que tenga ingresos que sustituyan al salario.
Y precisamente este asunto, el de la JUBILACIÓN “FORZOSA” al cumplir la edad legal ordinaria de jubilación ha dado lugar a sucesiva regulación, no siempre coherente. La Orden del Ministerio de Trabajo de 1 de julio 1953 configuraba la jubilación como un derecho de los trabajadores, que llegaban a cierta edad y que cumplían determinados requisitos, y no como un deber, pudiendo optar por el acceso al beneficio, siempre y cuando lo estimasen conveniente, o por continuar con su vida laboral más allá de este momento. El Estatuto de Trabajo de 1980 incluyó una Disposición Adicional donde se rompía con este derecho, señalando que “la capacidad para trabajar, así como la extinción de los contratos de trabajo, tendrá el límite máximo de edad que fije el Gobierno en función de las disponibilidades de la Seguridad Social y el mercado de trabajo. De cualquier modo, la edad máxima será la de 69 años, sin perjuicio de dispuesto en materia de Seguridad Social”. Ya desde es mismo momento surgieron dudas sobre la constitucionalidad de este precepto. Y el Tribunal Constitucional en las sentencias 22/1981, de 2 de julio y 58/1985, de 30 de abril señaló que se admitía estas restricciones de forma temporal cuando existiesen justificaciones para limitar los derechos e imponer una jubilación forzosa. No obstante, la STC 22/1981 puso de manifiesto que no es razonable presumir la ineptitud con carácter general y a una misma edad para todos los trabajadores, cualquiera que sea el sector económico en que se hallen integrados y el tipo de actividad que desarrollen, de lo cual se puede concluir que la edad no es un elemento único que pueda determinar las condiciones de un trabajador, sino que hay otros factores diversos que también deben valorarse en la adaptación de los puestos de trabajo. Por su parte, la STC 58/1985 igualmente dejó claro que a tenor de la Constitución no puede admitirse que la extinción del contrato de trabajo se base en el mero hecho de la edad, sino que deben existir otras argumentaciones para obligar a un trabajador a cesar su actividad laboral, como es el caso de la promoción de contratación de los jóvenes.
Posteriormente, la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores de 1994 deroga la normativa descrita en el párrafo anterior y determina que la jubilación forzosa podrá ser utilizada como instrumento para realizar una política de empleo. La capacidad para trabajar, así como la extinción de los contratos de trabajo, tendrá el límite máximo de edad que fije el Gobierno en función de las disponibilidades de la Seguridad Social y del mercado de trabajo, sin perjuicio de que puedan completarse los períodos de carencia para la jubilación. En la negociación colectiva podrán pactarse libremente edades de jubilación sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos. Esta Disposición tuvo dos efectos: se suprimió la limitación de la edad de los 69 años como máxima para trabajar pero se mantuvieron como justificación de regulación de la jubilación forzosa a las necesidades de las políticas de empleo y de la viabilidad económica de la Seguridad Social, eso sí, siempre que así se estimase por vía de la negociación colectiva. Así, de nuevo se mantiene la discriminación por razón de edad, justificada por la necesidad de entrada en el mercado laboral de los más jóvenes.
Un poco más tarde, en 2001, se deroga esta Disposición, sin embargo, de nuevo la Ley 14/2005, de 1 de julio, vuelve a poner en vigor la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores, aunque atenuada, reconociendo de nuevo la jubilación forzosa impuesta mediante convenio colectivo, siempre vinculada a objetivos de política de empleo y cuando el trabajador que es obligado a jubilarse cumpla en general los requisitos demandados para acceder a la pensión de jubilación contributiva.
De nuevo, un tiempo después también se derogó esta Disposición. En todo caso, la STC 8/2015 señala que la inclusión de disposiciones con el contenido mencionado (la preferencia de trabajadores jóvenes frente a los más mayores) no atenta contra la Constitución, dado que la desigualdad de trato entre los colectivos tiene una justificación objetiva y razonable, pues si bien es verdad que se limita el derecho individual de unos (los que son obligados a jubilarse), sin embargo, se garantiza el derecho al trabajo de otros, dado que se colabora en la redistribución del trabajo entre los empleados más jóvenes. En definitiva, se justifica la limitación del derecho a la jubilación y, por tanto, la pérdida de este como una opción voluntaria, pasando a ser un deber impuesto al trabajador senior cuando la negociación colectiva lo estime conveniente.
El IV Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva para los años 2018, 2019 y 2020, que fue suscrito el 5 de julio de 2018 por CEOE y CEPYME y CCOO y UGT, dio lugar a que el RD- ley 28/2018 incluya otra vez la posibilidad de imponer la jubilación forzosa a través de los convenios colectivos. Una vez más se justifica esta limitación de los derechos en base a la necesidad de promoción de políticas de empleo, siempre y cuando sea preciso fomentar la contratación de otros colectivos especialmente sensibles en el mercado laboral como son los jóvenes. Obviamente son precisas las políticas de lucha contra el desempleo de los jóvenes, dado que la tasa entre los menores de 25 años es de casi el 40% en España.
No obstante, lo que subyace en esta sucesión de normas que limitan el derecho a la jubilación es entender que el trabajo es un bien limitado, que debe ser repartido entre todos los trabajadores y la única forma de hacerlo es que los más mayores se lo cedan a los más jóvenes. Pero, esto es una falacia muy simplona: el trabajo no es un pastel que deba repartirse, no son pedazos que reciban unos en detrimento de otros. Al contrario, de acuerdo con la coyuntura económica existente puede ampliarse o reducirse el tamaño del propio pastel.
Además, si bien hay que poner en marcha políticas de fomento del empleo juvenil a corto plazo, a medio van a ser más necesarias las dirigidas a los trabajadores seniors. Es decir, proporcionalmente cada vez va a haber más trabajadores seniors y cada vez menos jóvenes y en todo caso, al margen de la necesidad de promoción de empleo juvenil, es preciso respectar el derecho individual de los trabajadores a continuar su actividad laboral. Dicho en otras palabras, hay que garantizar que la jubilación sea siempre un derecho y nunca una imposición. Y, además, siempre sin perder de vista la necesaria promoción del envejecimiento activo como una de las medidas que colaboran más eficazmente con el sostenimiento financiero del sistema de la Seguridad Social (STS de 17 de marzo de 2016).
No hay que olvidar que la jubilación no es un deber, es el derecho, que tienen las personas que llegan a cierta edad, después de cotizar al sistema de la Seguridad Social durante determinado tiempo, a extinguir su actividad laboral y recibir una pensión que sustituya a su salario. Cuando se alcanza la edad legal de jubilación, no es preciso cesar de trabajar, sino que simplemente se abre el derecho del trabajador a hacerlo. Tampoco hay que olvidar que también tiene el derecho a continuar en la prestación de servicios, sin que la empresa pueda obligarle a abandonar su trabajo.
Hay que poner de manifiesto que, aunque en el Estatuto de los Trabajadores (art. 52.b) se recoge como causa de extinción objetiva del contrato de trabajo la ineptitud sobrevenida, que abre el derecho a una indemnización de veinte días por año trabajado, no se puede aceptar la edad como causa genérica de extinción pues hay que examinar la situación de cada trabajador concreto y como la edad puede significar una pérdida de habilidades que lleve a esta situación. En todo caso, se entiende que es preciso adaptar el puesto de trabajo a estas circunstancias con el fin de evitar esta situación.
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Los funcionarios públicos
El artículo 67 del Estatuto Básico del Empleado Público señala que la jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los 65 años, aunque se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla 70 años. Para disfrutar de esta opción, habrá que solicitar a la Administración Pública competente que resuelva de forma motivada la aceptación o denegación de dicha prolongación.
No obstante, existen algunas excepciones en algunos ámbitos, donde es posible su extensión automática hasta los 70 (por ejemplo, funcionarios de cuerpos docentes universitarios, magistrados, jueces, fiscales o registradores de la propiedad). La aprobación o denegación de la extensión de la actividad, aunque siempre motivada, debe ser reconocida de acuerdo con las necesidades organizativas de la Administración (STS de 14 de marzo de 2018), entendiendo como bien fundamentada cuando recoge datos concretos de índole organizativo, estructural y de planificación de recursos humanos (STS de 18 de enero de 2021). Pero, igualmente para su concesión se valoran elementos individualizados de acuerdo con la actividad que ha desarrollado el peticionario, como son la calidad y volumen de su trabajo y la aportación a la consecución de los objetivos de su departamento (STS de 22 de diciembre de 2020).
Esta limitación de derecho por razón de edad en comparación con los trabajadores del sector privado, debe valorarse como discriminatoria por razón de edad, y como tal debería ser eliminada.
EL EDADISMO Y LA PANDEMIA
Prescindir del talento sénior y reemplazar a los trabajadores mayores por jóvenes, más baratos en términos de costes laborales ha sido una realidad en la empresa española hasta ahora. La menor productividad de las personas mayores se ha repetido como un mantra para justificar que se trata de una cuestión económica.
Sin embargo, cuando han venido mal dadas, y la empresa se ha tenido que enfrentar a un desafío desconocido hasta el momento, la experiencia se ha revelado valiosa. Oscar Arce, director general de economía y estadística del Banco de España asegura que “conforme envejecemos solemos perder habilidades relativas al esfuerzo físico, por motivos bastante obvios, pero en otras competencias se gana, por ejemplo, en capacidad de planificación”. La explosión de la pandemia, que obligó a las empresas a mandar a todos sus trabajadores a casa, a establecer precipitados protocolos de actuación exigió de un esfuerzo adicional de todos. Y esas capacidades, como la planificación o la toma de decisiones en situaciones complejas han sido claves.
Pese a la crisis derivada de la pandemia, la tasa de paro para las personas de 60 y más años de edad se redujo en 2020, quedando en 11,4%, el dato más bajo desde 2010. En cambio, para todos los menores de esa edad, la proporción de parados se incrementó. Además, el menor incremento del paro se produjo en los trabajadores de entre 40 y 59 años.
En concreto, la tasa de paro para las personas de 65 o más años bajó un 0,2%, mientras que para las personas de 40 a 59 años subió un 0,3%, hasta el 12,3% de la población activa. La subida de la tasa de paro fue mayor cuanto más baja la edad. Así, para las personas de entre 16 y 24 años, la tasa de paro aumentó 5,7 puntos porcentuales, hasta 38,3%. Y para las personas de 25 a 39 años subió un 3,1% hasta el 17,5 por ciento.
Poco a poco, vamos viendo gestos de apoyo al talento sénior entre las grandes empresas. Hasta ahora, los EREs y planes de reestructuración se cebaban con los trabajadores más mayores. Algo que, aunque muy lentamente, va cambiando.
El pasado mes de abril conocíamos que El Corte Inglés excluía a los mayores de 50 años de su plan voluntario de bajas, con el que prevé reducir 3.000 empleos. La compañía explicaba que no se trata de “un plan de rejuvenecimiento, ni de desvinculación, sino de un proceso de reducción de plantilla y reorganización de la empresa”
Por su parte CaixaBank, que ha había establecido en el 50% el límite de empleados mayores que podrán extinguir su contrato en el marco de su plan de reestructuración, para preservar el equilibrio generacional y evitar que las salidas se concentrasen en el mismo tramo de edad, ha decido elevarlo hasta el 60% en el marco de la negociación que mantiene con los sindicatos.
