Inseguridad jurídica: La inexplicable denegación de los ERTE por FM de las empresas contratistas del sector público

Muchas empresas contratistas del sector público han visto suspendida su actividad a causa de las medidas gubernativas impuestas para combatir la pandemia de Covid-19. Pensemos, por ejemplo, en empresas que explotan servicios en instalaciones públicas clausuradas, como museos, colegios o aeropuertos.

Estas empresas solicitaron a la autoridad laboral la autorización para adoptar medidas de regulación temporal de empleo -los conocidos ERTE- por causa de fuerza mayor, al amparo de lo establecido en el artículo 22 del real decreto-ley 8/2020.

La mayoría de esas autorizaciones han sido concedidas por silencio administrativo, si bien otras han recibido resolución expresa. Para nuestro asombro, algunas de esas resoluciones han sido desestimatorias, pese a la palmaria concurrencia de una causa de fuerza mayor impeditiva de la prestación laboral de los empleados. Y para mayor desconcierto, incluso la misma autoridad laboral ha autorizado y denegado los ERTE de empresas con idéntica actividad y en la misma situación, sin explicar su criterio divergente.

El rechazo de los ERTE se basa en el peregrino argumento de que el artículo 34 del real decreto-ley 8/2020 reconoce a las empresas contratistas del sector público cuyos contratos sean de imposible ejecución temporal a causa del Covid-19 el derecho a la indemnización de los costes laborales, lo que les impide acogerse al ERTE; en ocasiones se alude a la necesidad de evitar el “enriquecimiento injusto” de la empresa.

Cuando el ERTE es denegado la empresa queda abocada a abonar los salarios y las cotizaciones sociales -si su tesorería lo permite- y a solicitar a la entidad pública contratante la indemnización de estos costes, o bien a emprender el tortuoso camino del recurso.

Al mismo tiempo, la inseguridad jurídica es máxima para las empresas, sobre todo para aquéllas cuyos ERTE han sido autorizados, porque ven cómo la espada de Damocles de una eventual revisión de oficio pende sobre sus cabezas.

El criterio de la autoridad laboral nos parece un verdadero despropósito, en primer lugar, porque desconoce la realidad de las cosas: si la actividad de la empresa se ve imposibilitada por una orden gubernativa, los empleados no pueden desarrollar su prestación laboral -en muchas ocasiones, incluso el centro de trabajo está cerrado- y eso aboca a la suspensión del contrato laboral, con los efectos legales oportunos; concurre el supuesto de hecho del artículo 22 del real decreto-ley 8/2020.

En segundo lugar, la interpretación de que existe una incompatibilidad entre los artículos 22 y 34 del real decreto-ley 8/2020 es manifiestamente excesiva, porque ni el primero excluye a las empresas contratistas del sector público de su ámbito de aplicación, ni el segundo impide a estas empresas adoptar las medidas laborales oportunas. Es más: el principio de mitigar el daño para la otra parte del contrato aconseja que la empresa contratista adopte estas medidas laborales y reclame a la Administración únicamente los perjuicios que no queden cubiertos por ellas.

En tercer lugar, se concibe el artículo 34 del real decreto-ley 8/2020 como una especie de “panacea” para cubrir todos los costes de personal que pueda sufrir la empresa contratista, cuando no lo es en absoluto: primero porque la indemnización tiene que ser reconocida (¿qué pasaría si la entidad contratante rechazara indemnizar la totalidad del coste laboral alegando que la empresa debió acogerse a un ERTE para minimizar ese coste?) y pagada (en principio ni siquiera se contemplaban los pagos periódicos a cuenta, lo que trasladaba a la empresa contratista un enorme riesgo de tesorería, añadido al riesgo de cobro de su cliente público); y segundo porque en los contratos de concesión el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020 no reconoce al concesionario el derecho a que se le abonen estos costes, sino a recibir una difusa “compensación” que se concretará en la ampliación del plazo concesional o en la modificación de sus condiciones económicas, medidas absolutamente insuficientes.

Por último, el argumento del hipotético “enriquecimiento injusto” se cae por su propio peso: una empresa contratista que se acoja a un ERTE no podrá reclamar, al amparo del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, la indemnización de los costes de personal que no sufra, más allá de que el sentido común nos invita a pensar que si la empresa se ve obligada a solicitar un ERTE es porque ha visto suspendida su actividad, no para luego enriquecerse reclamando la indemnización de un coste que no ha sufrido.

En definitiva: la generalización de este infundado y dispar criterio puede conducir a un conflicto jurídico innecesario y eleva la inseguridad jurídica, con los efectos perjudiciales sobre la economía y sobre el empleo que ello conlleva, en un contexto en que el objetivo prioritario de las autoridades debería ser facilitar la recuperación y no obstaculizarla.

Fuente: Expansión

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