JUBILACIÓN ANTICIPADA PARCIAL Y ERTE POR FUERZA MAYOR
La jurisprudencia del orden social ha avalado la práctica laboral según la cual el trabajador jubilado parcial puede acumular su jornada durante un período, cesando en su trabajo con posterioridad, pero manteniendo el salario y la cotización hasta su plena jubilación. La proliferación de la crisis ha llevado a que, muchas empresas con jubilados parciales, hayan presentado ERTE por fuerza mayor, rechazando la Administración la inclusión de aquéllos en este procedimiento suspensivo por entender que, si la prestación laboral ya se había efectuado, no procede suspender una actividad ya realizada. Bien es cierto que cabe la interpretación contraria y, así, puesto que el contrato a tiempo parcial que sustenta la actividad laboral del jubilado parcial se halla vigente, nada impediría la suspensión del mismo. En definitiva, la empresa dejaría de abonarle el salario correspondiente al suspenderse el contrato y el trabajador jubilado parcial compatibilizaría su pensión de jubilación parcial con la prestación por desempleo parcial.
Solución esta última que no convence judicialmente por estimar que no procede conceder la prestación por desempleo a quien no se encuentra en situación legal de desempleo porque no trabaja. El hecho de que el empresario deje de abonar el salario mensual durante el período de vigencia del ERTE no implica la existencia de situación legal de desempleo en tanto no se suspende ninguna actividad laboral, ya ejercitada con anterioridad (SSTS de 11 de noviembre de 2020 y 6 de julio de 2020). Esto significa que, como la empresa no retribuyó inmediatamente los servicios prestados, sino que demoró y prorrateó mensualmente su pago junto con la cotización a la Seguridad Social, es la empresa deberá seguir retribuyendo al trabajador —e ingresando la cotización correspondiente—, aunque el resto de trabajadores se hallen incluidos en un ERTE.
Pero si eso es así, también tendría que considerarse que, cuando se presenta un ERTE por fuerza mayor, la empresa tiene «necesidad» de «suspender» no sólo la actividad, sino el pago de salario y la cotización. Porque en el ERTE hay dos partes implicadas; el trabajador, que deja de obtener su salario para cobrar su prestación por desempleo, pero también la empresa que requiere de ayudas, entre otras, la suspensión o la exoneración en el pago de cotizaciones. Considerar que, una vez que ya ha obtenido todo el rendimiento del trabajador no va a tener la misma necesidad de suspender el pago o la cotización por el jubilado parcial como solicita hacerlo con el resto de trabajadores, carece de sentido. Al menos en la coyuntura actual, pues las empresas, como consecuencia de la pandemia, carecen de liquidez y, por ende, no pueden pagar ni cotizar. Por lo demás, la negativa administrativa a incluir al jubilado parcial en el ERTE obliga al trabajador que se encuentra en esta circunstancia a demandar al empresario por el impago de su retribución y de su cotización, en una exigencia más gravosa que para el resto de trabajadores y, posiblemente, en unas condiciones más adversas también que aquéllos.
Quizá la solución debería circunscribirse a aquellas empresas que tienen trabajadores en ERTE y trabajadores en activo; en ese caso, tal vez alcance sentido una solución como la expuesta toda vez que el jubilado parcial deberá ser considerado, a esos efectos y a todos los efectos, como un trabajador más en activo. Mas, de no ser así, se producirá un agravio comparativo para la empresa a la que se le obliga a seguir abonando un salario y una cotización cuando previsiblemente no pueda hacerlo por haber incluido a todos sus trabajadores en ERTE y para el trabajador que, ya jubilado, se ve abocado a reclamar a la empresa su salario y la cotización derivada del mismo.
JUBILACIÓN ACTIVA DE LOS AUTÓNOMOS CON TRABAJADORES EN ERTE
De acuerdo con el artículo 214.2 LGSS, la cuantía de la pensión se reducirá al cincuenta por ciento en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista. Ahora bien, si la actividad se desarrollara por cuenta propia y se acreditara tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión será íntegra, alcanzando el cien por cien. La pandemia ha obligado a muchos autónomos con trabajadores contratados a tramitar ERTE por fuerza mayor. Y, dado que el ERTE implica la suspensión del contrato, no debería plantearse ningún problema en cuanto a la vigencia de la relación laboral (ahora suspendida) y, por ende, en relación al requisito de tener trabajadores por cuenta ajena contratados para mantener la pensión íntegra.
No obstante, constituye ésta una cuestión nada pacífica. En principio, se parte de considerar este supuesto como un supuesto suspensivo más y si del mismo se deriva la obligación de mantener la cotización, no habrá justificación para no tener en cuenta el contrato suspendido a efectos de reconocer o mantener la pensión de jubilación activa pero si, por el contrario, no existiera tal obligación de cotizar sino únicamente la de reincorporar al trabajador, no resultaría aplicable dicho beneficio derivado de esta modalidad de jubilación activa. Pues bien, dado que las medidas excepcionales adoptadas durante la pandemia han exonerado total o parcialmente a las empresas de efectuar dichas cotizaciones en relación con los trabajadores afectados o rescatados de los ERTE por fuerza mayor, cabría plantearse si estos casos se enmarcan en la primera descripción efectuada —en la que se mantiene la obligación de la empresa de abonar cotización y, por ende, la posibilidad de obtener la cuantía plena de la pensión de jubilación— o en la segunda —esto es, aquella en la que la empresa no debe cotizar y sólo pervive su obligación de reincorporar al trabajador, en cuyo caso la cuantía de la pensión se vería reducida al cincuenta por ciento—.
La coyuntura económica y social avalaría esta segunda opción pues, en definitiva, la empresa no debe cotizar, sino que ha de mantener la relación con sus trabajadores a efectos de su reincorporación. Pero, con buen criterio, la gestión de la Seguridad Social viene considerando que la exoneración de cotización en los ERTE por fuerza mayor no es la norma general sino que se ha adoptado, como otras muchas medidas, con carácter excepcional y, por tanto, no existe razón suficiente para que dicha coyuntura afecte a la aplicación ordinaria de la pensión de jubilación. En consecuencia, el trabajador autónomo, aunque haya sido exonerado total o parcialmente de la cotización por sus trabajadores incluidos en un ERTE, podrá seguir percibiendo la cuantía íntegra de su pensión de jubilación.
Fuente: diariolaley
