El tribunal rescata un artículo olvidado del Convenio 158 de la OIT que exige a las empresas dar la oportunidad a los empleados de defenderse antes de cesarlos disciplinariamente
La STSJ Baleares 13 de febrero 2023 ha declarado la improcedencia de un trabajador despedido disciplinariamente porque no se ha cumplido con el requisito de audiencia previa que prevé el art. 7 del Convenio 158 OIT, que establece: «No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad«.
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Declarado el despido procedente en primera instancia, el trabajador recurre alegando diversos motivos, y en concreto en la exigibilidad o no de un expediente disciplinario según el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).
El TSJ Baleares rechaza la pretensión del trabajador porque se trata de una fundación privada del sector público y declara que no es aplicable el régimen disciplinario previsto en el EBEP (arts. 93 a 98) respecto a la responsabilidad disciplinaria de los empleados públicos y entiende que debe acudirse al art. 7 Convenio núm. 158 OIT. Y afirma que: «la restricción de la obligación de incoar expediente disciplinario previo -limitada por el ordenamiento jurídico interno- a los funcionarios/as y personal laboral de las AAPP y a los/las representantes de los trabajadores/as (legales, sindicales y en materia de prevención)- no da cumplimiento al art. 7 del Convenio n.º 158 de la OIT, relativa a la finalización de la relación laboral a iniciativa del empresario.”
Esta norma fue ratificada por el Estado español y por lo tanto, el incumplimiento de esta garantía establecida en una norma internacional, de aplicación directa y carácter prevalente respecto al ordenamiento jurídico interno, tiene que determinar, indefectiblemente, que -ya solo por este motivo- hayamos de declarar la improcedencia del despido impugnado…Finalmente, en absoluto descartamos que los comportamientos imputados puedan constituir un comportamiento de acoso sexual una vez debidamente analizados, con audiencia del demandante. Por lo tanto, la entidad demandada, caso de optar por la readmisión, podrá ejercer nuevamente la facultad disciplinaria en los términos legalmente establecidos, previa audiencia al demandante».
Las implicaciones de esta sentencia son de extraordinario alcance. Se trata de un requisito formal y/o procedimental que debe cumplirse en cualquier despido disciplinario (incluyendo los casos en los que se cuestione el rendimiento).
Otro aspecto importante es qué calificación jurídica debe recibir un despido sin el cumplimiento de este requisito pues aunque ni el art. 55 ni el art. 52 del ET lo mencione, es claro que, si no se sigue esta formalidad, la extinción debe calificarse como ilícita y, por consiguiente, improcedente
DEBATE JURÍDICO
Algunos expertos valoran que se trata de una sentencia “disruptiva en el ámbito laboral” y que “previsiblemente llegará hasta el Tribunal Supremo”, al ser contraria a otras que anteriormente han dictado recientemente diferentes tribunales de justicia, e incluso el propio Tribunal Supremo, en los años 80.
Aunque España se comprometió a acatar el Convenio de la OIT, las autoridades nunca han acometido la reforma legislativa necesaria para adaptar la norma nacional. Actualmente, el Estatuto de los Trabajadores solo establece la obligación de dar audiencia previa cuando se despide a trabajadores sindicados, pero no dice nada sobre la obligación de entrevistarse con los empleados antes de sancionarlos por cuestiones disciplinarias.
Este vacío legal ha dado pie a cierta controversia. Por ejemplo, en 2008, el TSJ de Cantabria entendió que el polémico artículo 7 del convenio 158 no aportaba nada nuevo a la normativa española, la cual ya permitía al trabajador rebatir el despido a partir de su notificación escrita y antes de alcanzar plena efectividad. De la misma manera, el TSJ de Castilla y León, en 2012, concluyó que ninguna consecuencia relevante puede derivarse de este precepto, excepto que el mismo quisiera dejar sin efecto la legislación nacional.
El TSJ balear, al contrario que sus homólogos, defiende que el artículo 7 sí tiene efecto directo en España. Ello es así porque las leyes internacionales surten efectos en aquellos países donde han sido ratificadas, lo que puede suponer, incluso, que su aplicación aparte a la normativa nacional, que es de rango inferior.
Este derecho de audiencia previa, como lo llama el tribunal, es imprescindible en los casos de despidos disciplinarios. Más si cabe, agrega, en un supuesto como este donde el juzgador valora que “la gravedad de imputación disciplinaria sobrepasa la esfera estrictamente laboral o profesional, y afecta a otras áreas muy sensibles de la personalidad”.
Bajo este paraguas, los magistrados aceptan que el acoso sexual es un problema común en relaciones donde existen flujos de poder, como la docencia, pero son tajantes al tachar de “inexplicable” y de “difícil justificación” que el profesor “haya sido despedido en base a tan graves imputaciones sin haber sido escuchado previamente, lo que cuestiona frontalmente la imparcialidad de la investigación exigible previa a un despido fundamentado en tal imputación”.
Ni el gerente, ni la jefa de estudios, ni la fundación de la que respondía la escuela de arte dramático en cuestión, ni la inspección, ni el instituto de la mujer pidieron explicaciones al profesor, tras recibir una queja formal firmada por más de cincuenta alumnos y alumnas, donde se le acusaba de lanzar comentarios sexistas y de acosar sexualmente a varias estudiantes, según remarcan los hechos del fallo.
Por todo esto el despido es improcedente, y el Govern balear tendrá que elegir entre tres opciones: o bien recurrir la sentencia, o bien readmitir al docente –lo que abre la puerta a una nueva investigación por las quejas de acoso sexual, donde esta vez sí se cumplan los protocolos–, o indemnizarlo con 64.000 euros por los perjuicios causados.
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