EL TELETRABAJO TRANSNACIONAL EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL: ASPECTOS CONTROVERTIDOS

Las características del teletrabajo transnacional
La legislación aplicable a la actividad laboral
La legislación aplicable en materia de Seguridad social
La autorización de residencia y trabajo de los teletrabajadores transnacionales
Valoraciones finales

1.- LAS CARACERÍSTICAS DEL TELETRABAJO TRANSNACIONAL

La prestación de servicios en el marco de una relación laboral no es algo inaltarable y que obedezca siempre a las mismas pautas, sino que, por el contrario, puede aglutinar características de muy diversa índole. Esto quiere decir que existen múltiples formas de llevar a cabo la actividad encomendada y que las tecnologías han provocado que ya no sea necesario o imprescindible que el trabajador se encuentre en un centro de trabajo, al que deba acudir puntualmente, registrar su entrada y salida y encontrarse en su puesto durante las horas estipuladas como jornada laboral. En la actualidad existe una amplia variedad de modos y de medios de trabajo, entendiéndose por modo la manera en la que se organiza la producción, mientras que por medio se hace referencia a los materiales empleados para producir un resultado (los frutos). Se trata, por tanto, de un cambio de paradigma en lo que constituye una exigencia clásica de la parte empleadora a la trabajadora, tal y como es la presencia física en el puesto de trabajo y el desempeño habitual o constante de las tareas en el mismo, que podría verse reducida a la entrega de un determinado resultado .

Lo mismo sucede con los sujetos que intervienen en la relación laboral, en los que pueden concurrir determinadas circunstanciales personales que la condicionen, tal y como puede ser, por ejemplo, la edad ya sea porque se trate de un menor de dieciocho años o, por el contrario, de una persona de edad avanzada. En el presente artículo nos ocupamos de la nacionalidad como elemento diferenciador, aunque no por el hecho de determinar si cuenta con capacidad o no para formalizar un contrato de trabajo.

En concreto, el objeto de esta investigación es el de determinar qué norma es la aplicable a aquellos supuestos en los que el trabajador pretende residir en un país diferente al del domicilio social de la empresa o en el que el empleado tendría su centro de trabajo o, incluso, diferente al Estado del que es nacional. Para ello, los tres elementos clave que tenemos que analizar, los cuales a su vez aparecen entrelazados, son el trabajo a distancia, el teletrabajo y, por último, el derecho de extranjería.

De un lado, el trabajo a distancia es aquel que no se lleva a cabo de forma presencial en un determinado centro de trabajo, sino que, por el contrario, puede desempeñarse desde cualquier otro lugar. En concreto, se trata de la forma en la que se organiza el trabajo o se realiza la actividad laboral por cuanto se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por ésta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular. Así lo ha definido el Convenio 177 y la Recomendación 184 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT) a través del término “trabajo a domicilio” que comporta que el trabajador realice su trabajo en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los determinados por el empleador a cambio de una remuneración y con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones de éste, independientemente de quién proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello .

Como mero apunte, conviene señalar que la terminología empleada en el art. 1 del Convenio 177 de la OIT no es exactamente la utilizada en nuestra normativa, pero sí que hay una correspondencia plena entre los conceptos. Por tanto, aunque el nombre dado al modo de organizar el trabajo difiera, tenemos que entender que trabajo a domicilio y trabajo a distancia se encuentran equiparados. Esto es lo que se puede leer en la propia exposición de motivos de la Ley de trabajo a distancia que hace una mención expresa al Convenio, pese a que al tiempo de la promulgación de la norma no se hubiese aún ratificado dicho instrumento .

En todo caso, el trabajo a distancia ha quedado consagrado en la normativa laboral española en el art. 2.a LTD en el que se define el trabajo a distancia como “la forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por ésta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular”. No consideramos necesario en este momento hacer referencia al contexto en el cual se aprueba la norma, pues es por todos conocidos que tuvo su origen en la pandemia originada por el covid 19.

De otro lado debemos referirnos al teletrabajo, entendido éste como la actividad laboral llevada a cabo a través de medios o sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicaciones. Se trata del modo en el que el trabajador presta sus servicios. Sobre esta cuestión destaca el Acuerdo Marco sobre Teletrabajo, de 16 julio de 2002, que establece una delimitación importante del mismo al referirse al teletrabajo como “una forma de organización y/o de realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efectúa fuera de estos locales de forma regular”, lo que viene a excluir todo tipo de actividad que se lleve a cabo por cuenta propia. Se requiere, además, para que se pueda llevar a cabo el trabajo de esta forma del consentimiento de las partes.

En el caso concreto del ordenamiento español, la LTD lo define en su art. 2 como aquel teletrabajo que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación. El teletrabajo, por tanto, se lleva a cabo de forma remota, es decir, sin necesidad de que el trabajador se encuentre de forma presencial en un determinado centro de trabajo. De esta forma, el trabajador puede prestar sus servicios desde cualquier lugar, tal y como es su domicilio u otro que determine, pues lo determinante no es el sitio físico en el que se encuentra la persona, sino el medio o el canal utilizado para realizar la actividad laboral concretado por la parte empleadora.

De otro lado, aparece el derecho de extranjería como la tercera nota característica. Esto se debe a que la relación de trabajo se establece entre un nacional de un tercer Estado o no perteneciente a la Unión Europea y una empresa que tampoco es española o bien la que se formalice el contrato entre un español y una empresa extranjera26. Eso sí, en ambos supuestos se apreciaría que la residencia de la parte empleada no está fijada ni en un país ni en otro, pues es el trabajador el que decide cambiarla. Se trataría de una decisión adoptada gracias a la posibilidad de trabajar desde cualquier otro punto del planeta, ya que no existe la obligación de acudir de manera puntual y regular a un determinado puesto de trabajo.

El concepto de teletrabajador transnacional es muy amplio, puesto que con éste nos referimos a dos definiciones, las cuales se muestran indisolublemente unidas. La primera, relativa a la forma en la que se desarrolla la actividad, tal y como se ha expresado anteriormente y, la segunda, referida a las personas que se desplazan de un lugar a otro sin una adscripción concreta a un determinado lugar. Se entiende por adscripción el centro de trabajo.

Asimismo, podríamos destacar que el término internacional hace referencia a diferentes realidades, lo que significa que, dentro de esta figura se encuentra tanto la persona que se desplaza a nuestro país con la intención de residir y teletrabajar, pero también la situación inversa en la que el español se desplaza a otro Estado que no pertenece a la Unión Europea. Por tanto, existe un elemento en el que hay que hacer un mayor hincapié, tal y como es la nacionalidad de procedencia del trabajador extranjero y el lugar de destino. Este hecho comporta que además de realizar el trabajo a través de sistemas informáticos o de los medios digitales, se llevará a cabo desde un país distinto a aquel en el que puedan encontrarse la empresa y/o el trabajador .

De esta forma, con motivo de la relación de trabajo formalizada entre una empresa y el trabajador, se pueden encontrar vinculados al menos dos Estados, aunque puede afectar a alguno más. Esto es, si el trabajador y la empresa comparten el mismo país (de nacionalidad y centro de trabajo), pero el trabajador se desplaza a España, hablamos de dos Estados diferentes. En el caso de que el trabajador tenga una nacionalidad distinta del país en el que la empresa tiene su centro de trabajo, afectaría a tres países cuando el extranjero se desplace a España. Si además de lo anterior, los destinatarios del producto o de la actividad laboral se encuentran en un país diferente, entonces la afectación abarcaría aun a más Estados. Por supuesto, como hemos anunciado, este esquema se reproduce en el caso de que, en lugar de que la persona que se traslade sea extranjera, se trate de un español. En todos y cada uno de ellos habría que determinar qué norma se debería aplicar para regular los diferentes aspectos que concurren en la relación de trabajo.

Otra de las características del teletrabajo de carácter internacional, relacionada con la cuestión anterior, es la concurrencia de la voluntariedad, es decir, las dos partes de la relación jurídica laboral han de estar conformes en que la prestación del servicio se realice en cualquier lugar determinado por el empleado. Para ello, resulta imprescindible que se formalice un acuerdo de trabajo a distancia. La no formalización de tal acuerdo constituiría una infracción muy grave en el ordenamiento laboral español, de conformidad con el art. 7.1 Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en adelante, LISOS), lo que significa que de no hacerlo se impondrá una sanción a la empresa

. Por tanto, el teletrabajador de carácter internacional es aquel que puede llevar a cabo las funciones y tareas que tiene asignadas a través de dispositivos electrónicos, sin necesidad de acudir a un determinado centro de trabajo, designado por la empresa, pues su puesto de trabajo puede ser un portátil, una tablet o un teléfono móvil, dependiendo del cauce que haya establecido la parte empleadora. En esta forma de prestar servicios resulta irrelevante si la actividad se lleva a cabo en el domicilio que el trabajador haya establecido en un país o en otro. Lo importante es que puedan utilizar las herramientas determinadas por la empresa para el desempeño del trabajo

Estas notas características han sido las causantes de que una buena parte de la doctrina haya calificado a los teletrabajadores transnacionales como nómadas digitales, atendiendo a los desplazamientos efectuados de un país a otro sin una adscripción fija, lo que se debe a que no se encuentran sometidos a una debida presencia en un determinado centro de trabajo. No obstante, consideramos que se trata de un concepto de raíz sociológica y que, por tanto, carece de un valor jurídico. Además, si se atiende a la definición proporcionada por la Real Academia de la Lengua Española se podrá comprobar que nómada es “el que va de un lugar a otro sin tener residencia fija”. Por tanto, éste cambia de país de forma constante sin que se encuentre arraigado a un lugar, de ahí que no tenga interés en establecer su residencia en un país concreto y que suprimamos cualquier tipo de referencia a este concepto. En términos jurídicos, el teletrabajador de carácter internacional consideramos que pretende residir en España durante un tiempo mínimo de tres años. De hecho, tal y como se verá en el penúltimo epígrafe, tendrá que solicitar un visado y/o una autorización de residencia .

2.- LA LEGISLACIÓN APLICABLE A LA ACTIVIDAD LABORAL

En el teletrabajo de carácter internacional confluyen una serie de elementos que dificultan la determinación de la legislación laboral aplicable pues, tal y como se haya expuesto, no solo se trata de que el trabajo se realice a través de medios tecnológicos o digitales, sino que, además, la prestación de servicios se realice para una empresa radicada fuera de nuestras fronteras. Por ello, resulta imprescindible determinar la norma por la que se va a regir la relación laboral en los supuestos en los que alguna o ambas partes de la relación de trabajo se encuentran en países diferentes, más allá de que las normas sobre trabajo a distancia le puedan ser de aplicación al concurrir todas las características de esta modalidad organizativa.

En los supuestos en los que el extranjero, nacional de cualquier país no perteneciente a la Unión Europea, trabaje para una empresa no española a través de medios informáticos o digitales y se desplace a nuestro país con la intención de residir se considera un trabajador a distancia o como hemos titulado el artículo, teletrabajador transnacional. La pregunta es si a esta persona se le aplica la LTD, teniendo en cuenta que en la prestación de servicios concurren todos los elementos necesarios para ello, aunque la relación de trabajo se haya formalizado entre una empresa y un trabajador extranjero. Para dar una respuesta, primero hay que tener presente que la persona se encuentra en España y se encontrará por el máximo tiempo legal permitido. Por este motivo, nos preguntamos si el hecho de que el trabajador se encuentre en España es suficiente para que se le aplique la legislación laboral española o si por el contrario no lo es y tiene que regirse exclusivamente por la normativa del país de la empresa con la que entabló su relación o la de su Estado de origen.

En tal sentido, el art. 8 Reglamento Roma I referido a las obligaciones contractuales laborales determina que el contrato de trabajo se regirá por la ley que elijan las partes. Dicho en otras palabras, prima la voluntad de los sujetos intervinientes en la relación jurídica laboral, la cual debe ser plasmada en el contrato de trabajo. Si no se refleja de forma expresa o, al menos, resultar una elección inequívoca de los sujetos protagonistas de la relación, tal y como establece el art. 3.1 del Reglamento, no podrían regirse por esta primera solución.

Aun así, el precepto anteriormente indicado establece una serie de reglas a aplicar en el caso de que no se hubiese determinado de forma expresa la norma. En tal sentido, de conformidad con el art. 8.2 del Reglamento Roma I, de manera subsidiaria se aplicaría la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. Si las partes no han establecido en el contrato de trabajo la legislación aplicable tendremos que acudir a lo dispuesto en el apartado segundo del art. 8 de la citada norma, o lo que es lo mismo, se aplicará el principio lex loci laboris. A mayor abundamiento, en el ordenamiento interno el art. 10.6 del Código Civil determina que “a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en defecto de sometimiento expreso de las partes y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8, les será de aplicación la ley del lugar donde se presten los servicios”, por lo que se irían despejando las dudas en torno a la aplicación de la segunda de las reglas del Reglamento.

La tercera opción que plantea el Reglamento Roma I, que se aplicaría en defecto de la determinación de la norma por las partes o de la aplicación del principio lex loci laboris, consiste en que el contrato se rija por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador. Esto no parecería tener encuadre en la situación que planteamos, puesto que el trabajador presta sus servicios a través de medios telemáticos, por lo que no se requiere de su presencia física en ningún centro de trabajo o, según la terminología de la norma, en ningún establecimiento.

Sin duda, la segunda de las opciones expuestas en el Reglamento Roma I es la que debe aplicarse a este tipo de supuestos de teletrabajo transnacional. Esto es, el lugar habitual de trabajo es el elemento determinante en lo que a la legislación aplicable se refiere. A su vez, no consideramos que la aplicación de la norma del país en el que se desarrolle habitualmente la actividad pueda comportar un menoscabo en los derechos de los trabajadores, puesto que no es la empresa la que está llevando a cabo un traslado del trabajador, sino que es este último el que decide cambiar su residencia legal a la de otro país35. En tal sentido, no puede atribuirse a la parte empleadora una intención que pueda perjudicar los intereses del trabajador, ya que se ha tenido que formalizar un acuerdo con carácter previo en el que se constata la libre voluntad de las partes en lo que a dicho cambio respecta.

Por otra parte, consideramos que la regulación del teletrabajo de carácter internacional guarda distancias con el desplazamiento de los trabajadores para la prestación de servicios en un territorio diferente a aquel en el que se entabló la relación laboral. Esto se debe a que, los desplazamientos (o traslados si son de larga duración) derivan de una decisión empresarial, adoptada por causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción, tal y como se desprende del art. 40 ET. En tales supuestos la voluntad del trabajador se limita a expresar su conformidad o disconformidad con el cambio del centro de trabajo. Al respecto, las reglas contenidas en la Directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios no le podría ser de aplicación a los supuestos que aquí se comentan por producirse a instancia de la parte empleada.

A mayor abundamiento, la norma califica como “trabajador desplazado a aquel que, durante un periodo limitado, realice su trabajo en el territorio de un Estado miembro distinto de aquel en cuyo territorio trabaje habitualmente”, por lo que las características temporales y el ámbito subjetivo no se adecuan al supuesto que estamos analizando. De un lado, porque la duración no está determinada en ningún caso, lo que da pistas de que, incluso, puede tratarse de una permanencia prolongada en nuestro país. De otro, no solo nos referimos a los ciudadanos de la Unión Europea, sino que el ámbito subjetivo son prioritariamente los trabajadores extracomunitarios

. Por tanto, las disposiciones aplicables a la relación contractual serán las contenidas en el ordenamiento español por ser el lugar en el que el teletrabajador desempeña su actividad laboral con carácter habitual. Ello, incluso aunque el trabajador no cuente con un centro de trabajo en España.

Ahora bien, las reglas del Reglamento Roma I que estamos comentando no se refieren al teletrabajo de carácter internacional, pues al momento en el que se produce la citada disposición de Derecho europeo tal modo de organización del trabajo no se encontraba en auge, ni era excesivamente común. Por ello, el principio lex loci laboris necesita ser interpretado de conformidad con el modo de prestar la relación laboral a través de los medios electrónicos, el cual se caracteriza por no tener un lugar de adscripción concreto, es decir, un centro de trabajo. En tal sentido, el puesto de trabajo es el ordenador o cualquier otro dispositivo electrónico utilizado por el teletrabajador para desempeñar su actividad.

En todo caso, la disposición sobre trabajo a distancia por la que se ha de regir la relación de trabajo del extranjero que reside en España es la LTD, además del desde manera supletoria en aquellos aspectos no contemplados o a los que se remita la citada norma. Esta circunstancia comporta que los derechos y los deberes que tengan los teletrabajadores, serán aquellos de los que también dispongan los extranjeros residentes en España.

En un sentido inverso, es decir, en el caso de que fuese un nacional español el que se trasladase a un tercer país de manera voluntaria para teletrabajar para una empresa no radicada en España, las reglas podrían ser diversas a la anterior. Ante un supuesto semejante podrían ser de aplicación las reglas para conflictos de normas establecidas en el Reglamento Roma I, en tanto que, se trata de un nacional de un Estado miembro al que se le aplica el mencionado precepto. Asimismo, si la contratación se hubiese efectuado con una empresa española, en virtud de lo dispuesto en el art. 1.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se regirá por la legislación laboral española, ya que ésta será de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero .

LA LEGISLACIÓN APLICABLE EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL

La legislación laboral y la legislación en materia de Seguridad Social parecen discurrir de forma paralela en lo que a la regulación del teletrabajo transnacional se refiere hasta que llegar a un punto concreto en el que ambas confluyen. Esto es lo que ocurre a la hora de determinar las obligaciones tanto de los trabajadores como de las empresas en este sentido.

En concreto, según del art. 8 del Reglamento Roma I, la elección de la norma aplicable a la relación laboral no puede privar al trabajador de la protección social que le garantiza la legislación correspondiente39. Por tanto, si hemos determinado que los teletrabajadores de carácter internacional residentes en España se regirán por la LTD y el resto de disposiciones en materia laboral españolas por ser el lugar en el que se ejecuta el contrato o se realiza el trabajo habitualmente, tendríamos que afirmar también que la legislación aplicable en materia de Seguridad Social es también la española . En concreto, en el art. 7.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social se incluyen, a efectos de las prestaciones contributivas, a los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional. Sobre esta cuestión, resulta indiferente que se trate de un trabajador por cuenta ajena (incluidos los trabajadores a distancia) o de un trabajador por cuenta propia o autónomos. En el presente estudio nos centramos en el primero por ser el colectivo que se rige por la LTD.

Como se aprecia, la referencia normativa no se hace al apartado segundo del art. 7 TRLGSS, pues éste se ocupa de las prestaciones en la modalidad no contributiva, es decir, cuando no se ha cotizado lo suficiente para que la persona se cuentre en la modalidad definida en el art. 7.1 de dicho cuerpo legal. Al ser la finalidad de los extranjeros la de teletrabajar y adquirir la autorización de residencia, no cabe plantear el acceso a las prestaciones del art. 7.2 TRLGSS. Asimismo, el art. 8.1 TLRGSS imposibilita que los trabajadores que se encuentren en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social estén a su misma vez incluidos por el mismo trabajo, con carácter obligatorio, en otros regímenes de previsión distintos de los que integran dicho sistema. Dicho en otras palabras, el trabajador no podrá pertenecer a dos sistemas de Seguridad Social, o lo que es lo mismo, no podrá estar incluido por duplicado por la realización de una misma actividad laboral (o profesional). Por tanto, la normativa aplicable en materia de Seguridad Social sería la española. Esto implica que la empresa para la que presta sus servicios el teletrabajador tendrá una serie de obligaciones con respecto al sistema español, tal y como es la obligación de cotizar por la prestación de servicios recibida por el teteletrabajador. La forma en la que proceden las empresas en España en lo que a las obligaciones de Seguridad Social respecta es a través de la presentación de la solicitud de inscripción de la empresa extranjera ante la Seguridad Social española, así como el compromiso de alta una vez que haya sido concedida la autorización de residencia

LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA Y TRABAJO DE LOS TELETRABAJADORES TRANSNACIONALES

El extranjero que pretende desplazarse a nuestro país con la intención de residir cuenta con unas características muy particulares, diferentes a las de cualquiera de las planteadas en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social o en su Reglamento de desarrollo. Esta afirmación se refiere al hecho de que se trata de un supuesto que no se ajusta a ninguno de los contemplados en las normas citadas mediante las cuales se otorgan los diferentes visados y autorizaciones, tal y como pueden los que se conceden temporalmente para hacer turismo, para relizar una actividad formativa o para buscar empleo. El caso que se plantea es el de un nacional de un país diferente a España, lugar hacia dónde quiere trasladar su residencia, teniendo en cuenta que solo necesita una buena conexión a internet para poder seguir desempeñando su actividad laboral

Por ello, encontramos en el ordenamiento español una norma que, pese a no tener por objeto regular los permisos en materia de extranjería, sí que se ha ocupado del visado yla autorización que podrían solicitar los teletrabajadores extranjeros que, al menos temporalmente, pretendan residir en nuestro país. La Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, conocida como la Ley de Startups, ha modificado a la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, introduciendo un Capítulo V bis sobre “Teletrabajadores de carácter internacional” en el cual se regulan los requisitos legales que habrán de cumplir aquellos extranjeros que quieran permanecer en España durante un periodo de tiempo47. De esta forma, el art. 74 bis LAEI contempla la situación de teletrabajo de carácter internacional como aquella en la que un nacional de un tercer Estado, no perteneciente a la Unión Europea, se encuentra residiendo en nuestro país mientras ejerce una actividad laboral o profesional a distancia para una empresa que puede ser la de su Estado de origen o la de otro totalmente diferente.

Sobre el particular, la norma señala que dicha actividad tiene que ser llevada a cabo de forma exclusiva por medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación, lo que podría excluir todo tipo de prestación de servicios de manera presencial en un determinado centro de trabajo. Como puede apreciarse, el precepto indicado hace una distinción entre dos tipos de actividades completamente diferentes. Una, en la que el trabajador se encuentra sometido a un régimen de ajenidad y subordinación a la que el legislador denomina como ejercicio de una actividad laboral. Otra, consiste en el ejercicio de una actividad profesional, o lo que es lo mismo, por cuenta propia.

Con respecto a la primera, las limitaciones se centran en que la prestación de servicios se realice única y exclusivamente para empresas radicadas fuera del territorio nacional. Mientras que, en relación con la segunda, el teletrabajador autónomo podrá trabajar para una empresa ubicada en España, siempre y cuando el porcentaje de dicho trabajo no sea superior al 20% del total de su actividad profesional. Esta resulta ser una cuestión compleja en tanto que, a los (tele) trabajadores no se les permite llevar a cabo una actividad laboral para una empresa cuya sede se encuentre en nuestro país, mientras que a los autónomos sí. De hecho, la norma indica expresamente que “podrán trabajar”48. Esto podría estar en colisión con lo dispuesto en el art. 31.2 LOEXIS, puesto que dicho precepto señala que “la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia”, o lo que es lo mismo, la autorización de residencia no conlleva una habilitación de un porcentaje mayor o menor de actividad por cuenta propia o ajena. Si el extranjero tiene la intención de desempeñar una actividad, tendrá que solicitar la autorización correspondiente, la de trabajo. La norma prevé la concesión del visado o de la autorización de residencia a los solicitantes cuya pretensión no sea la de prestar sus servicios para una empresa que cuente con un centro de trabajo en España, si no que se trata en todo caso de la situación de teletrabajo internacional. Ahora bien, el hecho de que dichos permisos se encuentren regulados en la LAEI y no en la LOEXIS no es baladí, sino que parece atender a un motivo claro, tal y como es el fomento de la inversión en nuestro país. No se trata de que se incremente la mano de obra o de que se cubran aquellos puestos de trabajo que cuentan con una escasa demanda. Es por ello que, el marco normativo es la Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, una norma específica que tiene el objetivo de atraer la inversión de capital en España. Además, la autorización de residencia la podrán solicitar los profesionales cualificados que acrediten ser graduados o postgraduados de universidades de reconocido prestigio, formación profesional y escuelas de negocios de reconocido prestigio o bien con una experiencia profesional mínima de tres años, lo que se traduce en potenciar la movilidad de un tipo concreto de extranjero. Dicho en otras palabras, se trata de una medida que persigue atraer el talento y favorecer, como se haya dicho, la inversión . Esta circunstancia queda acreditada cuando en el art. 74 ter LAEI se detallan los documentos que ha de acompañar a la petición el solicitante de la autorización. Tales requisitos son los siguientes.

El primero, la existencia de una actividad real y continuada durante al menos un año de la empresa o grupo de empresas con la que el trabajador mantiene relación laboral o profesional. Esta exigencia ha de interpretarse como un mecanismo creado con el único fin de evitar que se lleve a cabo un fraude por parte del extranjero que trata de solicitar los correspondientes permisos. Esto es así, dado que se trata de demostrar que la empresa cuenta con, al menos, un año de vida. El segundo se refiere a la acreditación de que la relación laboral o profesional se puede realizar en remoto, es decir, se deberá adjuntar el acuerdo suscrito entre las partes en el que quede constancia de que el trabajador prestará sus servicios a distancia. En el caso de que se trate de un trabajador por cuenta propia esta exigencia resultará más complicada, salvo que se trate de un trabajador autónomo económicamente dependiente .

El tercero de los requisitos está dirigido a las características de la relación de trabajo, la cual debe haber comenzado entre el trabajador y la empresa no localizada en España, al menos tres meses antes a la presentación de la solicitud. El extranjero tiene el deber de acreditar esta circunstancia, así como que existe un acuerdo o permiso por la parte empleadora sobre el modo en el que se va a prestar servicios, que no es otro que a distancia, desde un país diferente a aquel donde se encuentra el centro de trabajo en el que esté censado el trabajador. En el caso de que se tratase de una relación profesional, el trabajador por cuenta propia tendrá que acreditar que mantiene una relación mercantil con una o varias empresas no localizadas en España durante, al menos, los tres últimos meses, así como documentación justificativa de los términos y condiciones en los que va a ejercer la actividad profesional a distancia. No obstante, recordemos que la actividad por cuenta propia queda excluida del ámbito de aplicación de la LTD. Tan solo podrá regirse por dicha norma el porcentaje de actividad permitido en la LAEI que, como trabajador por cuenta ajena, realice el extranjero para otra empresa. Además, al teletrabajador de carácter internacional se le va a exigir que cuente con unos determinados ingresos a efectos de acreditar que no va a suponer una carga para el Estado. En tal sentido lo expresa el art. 62.3, f LAEI al referirse a los recursos económicos del titular del visado y la autorización de residencia que no solo deben ser para él, sino que también deben prever la cobertura de los miembros de su familia. En concreto, la Instrucción conjunta del Director General de Españoles en el Exterior y de Asuntos Consulares y el Director General de Migraciones, de 29 de marzo de 2023, aclara que los ingresos han de ser superiores al 200% del Salario Mínimo Interprofesional (en adelante, SMI). En el caso de que se trate de una unidad familiar que incluya dos personas, contando al titular de dichos permisos y a la persona reagrupada, se le exige la cuantía anterior, así como un 25% SMI por cada miembro adicional a las dos personas mencionadas.

Las características del visado y de la autorización de residencia son las siguientes. En lo que hace al visado, cabría señalar que éste tendrá una duración máxima de un año o inferior si la relación laboral o profesional del extranjero es inferior a dicho periodo. La norma establece que el visado constituye un título suficiente para residir y trabajar a distancia en España durante su vigencia, por lo que se interpreta que la autorización de residencia no resulta obligatoria. Tan solo se exige a los extranjeros la solicitud de la misma cuando vaya a expirar la vigencia del visado, en cuyo caso tendrán que iniciarse los trámites con una antelación de sesenta días naturales. La autorización de residencia la podrá solicitar el extranjero cuando tenga intención de permanecer en nuestro país más de un año, puesto que en ese caso la duración de este permiso será de tres años como máximo, pudiéndose renovar por periodos de dos años . Eso sí, siempre que se sigan cumpliendo con los requisitos legales, tanto en el caso del visado como de la autorización. Se trata de una diferencia palpable con el resto de autorizaciones reguladas en la LOEXIS cuya duración inicial es de un año y las correspondientes prórrogas de dos. De esta forma, el teletrabajador de carácter internacional no tiene la obligación de renovar el citado permiso cada cierto tiempo, sino que se le otorga inicialmente por tres años.

Así pues, que la autorización no se haya configurado como un requisito sine qua non, sino más bien como una posibilidad viene a indicar dos ideas. Una, que el legislador pretende deslindar este tipo de visado del resto de los establecidos en la LOEXIS, puesto que la finalidad de la norma es única y exclusivamente la de atraer la inversión a España. Dos, el hecho de que el extranjero pueda incorporarse al mercado de trabajo español es de escasa importancia. Sin embargo, para que el teletrabajador de carácter internacional pueda disfrutar de los derechos y libertades reconocidas a los extranjeros en España deberá contar con la autorización de residencia, pues es a través de ésta como adquirirá la residencia legal. Una vez que haya transcurrido un periodo de cinco años desde la solicitud inicial de residencia con sus correspondientes prórrogas, el extranjero podrá solicitar la autorización de residencia de larga duración. Esto comporta que se obtenga la residencia permanente, de conformidad con lo establecido en el art. 147 y ss. RLOEX. Por último, debemos advertir que esta autorización se concede en el supuesto de que el trabajador cumpla de forma escrupulosa con los requisitos del art. 74 bis LAEI, es decir, que no se presten servicios para una empresa radicada en territorio nacional. En el caso de que se compagine la actividad laboral para una empresa cuyo centro de trabajo se encuentra fuera de España con otra que lo tenga en nuestro país, el extranjero tendrá que solicitar la autorización de residencia y trabajo, regulada en el art. 36 LOEXIS y en el art. 62 y ss RLOEX, en el caso del trabajo por cuenta ajena y del art. 103 y ss. RLOEX para el trabajo por cuenta propia En todo caso, el criterio de la residencia resulta ser determinante para poder percibir una prestación de la Seguridad Social, ya sea en su modalidad contributiva o no contributiva. Dicho en otras palabras, si el teletrabajador que ha adquirido la residencia se encuentra en un momento posterior de necesidad, podrá solicitar la prestación que le corresponda. No parece ser el objeto de la medida, pues lo que se persigue es justamente lo contrario, que los extranjeros sean los que aporten a la economía55. De ahí que se requiera a los que se trasladan a nuestro país con el objetivo de residir en el mismo sea que cuenten con una determinada cualificación, de modo que la inversión y la aportación de talento queden garantizadas. Una vez que el extranjero supere los cinco años de residencia en nuestro país, tendrá acceso a la mayor parte de prestaciones de nuestro sistema de Seguridad Social, incluso se eliminarán las restricciones en lo que se refiere a la asistencia sanitaria. Por otro lado, una de las características de este tipo de autorización es que, al no solicitar el permiso de trabajo, no se tiene en cuenta la Situación Nacional de Empleo (en adelante, SNE). Por ende, tampoco se tienen presenten cuáles son las profesiones que se encuentran dentro del Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura. Esta acción no nos parece acertada por cuanto que, la concesión de las autorizaciones comporta que el extranjero pueda permanecer en nuestro país durante un tiempo prolongado, pudiendo alcanzar incluso los cinco años de duración hasta la obtención de la residencia de larga duración y esto no tendría un reflejo en el SNE, puesto que pasaría desapercibido.

VALORACIONES FINALES

La normativa aplicable, tanto a efectos de la regulación de la relación laboral como de obligaciones y derechos en materia de Seguridad Social, será la española. Esto se debe a que el teletrabajador reside en España y presta sus servicios a distancia y de forma telemática para una empresa que se sitúa en otro país diferente al nuestro. Por tanto, el lugar en el que se ejecuta de forma habitual la actividad es el Estado español. Se trata de una adaptación del principio lex loci laboris.

Nos obstante, una propuesta de lege ferenda sería la relativa a adaptar las reglas contenidas en el Reglamento Roma I sobre relaciones individuales de trabajo al trabajo a distancia en el que se utilizan los medios electrónicos y en el que las partes firmantes del contrato pueden encontrarse en Estados diferentes. El concepto sociológico de nómada digital no consideramos que se adecue al del teletrabajador transnacional, puesto que el primero obedece a un movimiento en el cual la persona tiene la intención de desplazarse, cambiando de un país a otro, sin querer permanecer en un lugar concreto.

En términos jurídicos, el teletrabajador de carácter internacional pretende residir en España durante un tiempo. Si ha solicitado el visado de residencia, permanecerá con seguridad un año, mientras que si también ha optado a la autorización de residencia podrá residir en España hasta un total de cinco años. Pasado este tiempo, el teletrabajador podrá solicitar la residente larga duración, sin que surjan entonces diferencias de trato en materia de Seguridad Social entre los españoles y los extranjeros por razón de nacionalidad. Por tanto, el teletrabajador de carácter internacional podrá solicitar las prestaciones que le correspondan en su modalidad contributiva, así como también tendrá acceso a la asistencia sanitaria. Para ello lo determinante es la residencia legal en España. Al momento de concederse la autorización de residencia no se tienen en cuenta ni la situación nacional de empleo, ni tampoco cuáles son las profesiones que se encuentran dentro del Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, ya que el legislador parte de la idea de que la intención del extranjero es únicamente residir. Sin embargo, la solución no puede ser tan sencilla pues el teletrabajador puede trabajar para una empresa española, además de que pasados los cinco años podrá adquirir la residencia permanente, por lo que la SNE debería tenerse en cuenta cuando se resuelvan tales permisos. En todo caso, sería conveniente hacer un seguimiento de las concesiones de la autorización de residencia cuando el extranjero pretenda teletrabajar desde España a efectos de determinar la viabilidad de la misma, pero sobre todo su éxito con respecto al objetivo perseguido por el legislador.

Fuente: Tripalium (pg 13 y siguientes)

T R I P A L I U M (wordpress.com)