De la reforma laboral (Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre) se ha hablado largo y tendido y, sin embargo, poca atención se ha puesto en el periodo de prueba cuando podríamos estar ante una nueva vía de posible fraude laboral, dada la posibilidad de utilizar el periodo de prueba como una suerte de “contrato temporal fraudulento”, es decir, contratar indefinidamente pero fijando el periodo de prueba con la intención de (sea cual sea el rendimiento del trabajador) darlo por finalizado por no superación del periodo de prueba.
De entrada, la reforma laboral no realiza ningún tipo de modificación en lo que respecta a la regulación del periodo de prueba (art. 14 del Estatuto de los Trabajadores). La norma establece (a salvo de lo que pueda determinar el convenio colectivo), la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores (en el caso de empresas de menos de 25 trabajadores el periodo de prueba no puede exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados). Para que el periodo de prueba sea válido no cabe remitirse sin más al ET y/o al convenio, es preciso fijar la duración exacta y concreta en el contrato.
En principio, la extinción del contrato por no superación del periodo de prueba se presume lícita (salvo excepciones), sin que la empresa tenga por qué justificar las razones de la extinción ni tampoco dar preaviso, pero conviene recordar la reciente sentencia del Tribunal Supremo que declara nulo el despido de una trabajadora embarazada por no superación del periodo de prueba al entender que no son lícitas las cláusulas de duración genérica. En principio, se presume lícita la extinción del contrato por no superación del del periodo de prueba (salvo excepciones como en caso de embarazo) y la carga de la prueba recae en el trabajador.
En caso de extinción del contrato, las empresas tienen que remitir telemáticamente al SEPE el certificado de empresa consignado expresamente la causa de la extinción del contrato. En concreto, dentro del listado de causas:
- Causa 07: Cese en periodo de prueba a instancia del empresario o empresaria.
- Causa 08: Cese en periodo de prueba por acuerdo del Consejo Rector en el supuesto de socios de cooperativas.
En todo caso, si la práctica habitual de la empresa pasa a ser la de extinguir de forma más o menos habitual contratos por no superación del periodo de prueba, es probable que acabemos viendo denuncias ante la Inspección de Trabajo o bien sentencias en los tribunales declarando la extinción de estos contratos por no superar el periodo de prueba como un despido improcedente al entender que ha existido un fraude de ley.
En todo caso, dado el escaso recorrido de la reforma laboral, habrá que estar muy pendientes a futuro de esta cuestión en torno a la posible consideración de fraude de ley por la posible utilización fraudulenta de la extinción de contratos por no superación del periodo de prueba. Lo cierto es que el pasado mes de julio, que fue especialmente malo para el empleo, más de 5.000 trabajadores han visto extinguidos sus contratos durante el periodo de prueba, casi el doble que en el mismo mes del año anterior. Desde enero, son casi 24.000 los trabajadores que se encuentran en esta situación.
