EL LLAMAMIENTO DEL CONTRATO FIJO-DISCONTINUO

Que la regulación convencional ha sido siempre claveen la práctica parala utilización en las  empresas  del  contrato fijo-discontinuo no  es  nada  nuevo. En  este  sentido, el vacío legal respecto  de la  regulación  de  determinados  elementos esenciales  del  contrato  ha llevado a la jurisprudencia a considerar que la presencia de la negociación colectiva en el llamamiento  de  los  trabajadores  fijos  discontinuos  es  esencial  para  que  la  norma  legal obtenga  efecto  inmediato,  “ya  que  esta  no  fija  criterio  alguno  ni  forma  para  el llamamiento,  abandonando  su  entera  regulación  a  lo  que,  al  efecto,  dispongan  los convenios colectivos”. Pues bien, en el nuevo art. 16 ET, esta característica de la función del  convenio  colectivo  en  el  trabajo  fijo-discontinuo  no  es  diferente.  Y,  de  hecho, encontramos  en  el  mismo  dos  apartados  que  delimitan  el  papel  que  la  negociación colectiva va a tener en la configuración jurídica del mismo.

 

 

 

El llamamiento de las personas fijas-discontinuas

En su apartado tercero, el art. 16.3 ET establece, en el marco de una norma con naturaleza jurídica desreguladora o sin contenido regulador, que “mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que  debe  regirse  el  llamamiento  de  las  personas  fijas-discontinuas.  En  todo  caso,  el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de  la  debida  notificación  a  la  persona  interesada  con  las  indicaciones  precisas  de  las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada”. Estamos pues ante norma que, tal y como ocurría con la normativa anterior del art. 16.2 ET, deja en manos del convenio la regulación del elemento que caracteriza realmente el trabajo fijo-discontinuo: el llamamiento de las personas trabajadoras. Concretamente, la nueva regulación presenta algunas diferencias con la anterior:

 

-Admite que los criterios  para el llamamiento se puedan negociar, a  falta de convenio -sea sectorial o de empresa-, en acuerdo de empresa.

-Alude  a  los  criterios  objetivos  y  formales  por  los  que  debe  regirse  el llamamiento, abandonando la referencia al orden y forma.

-Incluye la obligación de que el llamamiento se haga por escrito y a través de un medio que permita acreditar su notificación y establece que se haga con   antelación   adecuada   y   con   indicación   de   las   condiciones   de incorporación.

 

Además de estas modificaciones en materia de regulación convencional del llamamiento, el art. 16.3 ET incluye también, en su párrafo segundo, una nueva e importante obligación empresarial  de  informar  a  la  representación  legal  de  las  personas  trabajadoras  que  se asumirá  al  margen  de  la  obligación  del  deber  de  negociar. Por  otra  parte,  en  su  último párrafo, el precepto establece, con una formulación distinta a la prevista en el antiguo art. 16.2 ET, que los trabajadores podrán ejercer las acciones que correspondan, ante posibles incumplimientos relacionados con el llamamiento.

 

La delimitación de los criterios objetivos y formales del llamamiento.

Respecto de la alusión normativa actual a los criterios objetivos y formales con base en los cuales se realizará el llamamiento, es parece  importante destacar  el posible alcance del cambio en clave tanto de ordenación de la llamada -tal y como ocurría en la regulación anterior-como incluso de la posibilidad de que esta no se produzca de acuerdo con los criterios  objetivos  especificados  en  la  norma  negocial.  En  este  sentido,  quizá  de  la modificación de la literal referencia anterior al “orden” por la actual a los “criterios objetivos”  podría  hacerse  una  lectura  práctica  para  admitir  la  negociación  de  las circunstancias objetivas en las que podría incluso llegar a no producirse el llamamiento debiendo  iniciarse  el  correspondiente  procedimiento  de  suspensión  por  las  causas objetivas empresariales.

 

De  este  modo,  el  convenio  colectivo,  además  de  fijar  los  requisitos  de  prelación  del llamamiento  de  los  trabajadores  que  conforman  la  bolsa  de  fijos-discontinuos –por ejemplo, el tradicional de la antigüedad dentro del grupo profesional-, puede incluir otros criterios objetivos con base en los cuales se especifique que podría ocurrir que no llegue a  agotarse  la  bolsa.  Así,  por  ejemplo,  se  podrían  establecer  causas  de  limitación  del llamamiento -en  campañas  de  baja  producción  por  causas  naturales,  por  caídas  del consumo acreditadas, etc.-que no supongan el despido de la persona trabajadora, ya que podrá ser llamada en la siguiente campaña de no concurrir esas causas objetivas.

 

Forma escrita y notificación del llamamiento

La  tercera  de  las  modificaciones  que  incluye  el  art.  16.3  ET  en  relación  con  el llamamiento se refiere a su forma escrita y a su notificación acreditable. Respecto de esta, considero que, aunque la norma alude a la forma “escrita o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación”, no está admitiendo con ello que quepa la forma verbal en ningún caso. Debe interpretarse la expresión “o por otro medio” en el sentido de que, debiendo realizarse siempre por escrito, deberá notificarse por un medio que permita acreditar su  recepción por parte de la persona trabajadora fija-discontinua.

 

Así,  por  ejemplo,  por  correo  certificado  con  acuse  de  recibo,  por  burofax,  por  correo electrónico con confirmación de recepción, etc. En  todo  caso,  sí  puede apuntarse  que,  la  referencia  legal  a  que  el  escrito  en  el  que  se notifique  el  llamamiento  deberá  contener  indicaciones  precisas  de  las  condiciones  de incorporación y realizarse con una antelación adecuada, debe ponerse en relación con la alusión anterior que el precepto hace a las condiciones esenciales de trabajo incluidas en el contrato a modo de estimación39. Por ello, hay que señalar que el escrito de llamamiento deberá concretar, por una parte, las condiciones de lugar y tiempo de trabajo; y, en todo caso, duración del período de actividad, jornada y distribución horaria. Por otra parte, también  el  convenio  deberá  concretar  esa  insegura  referencia  legal  a  la  antelación adecuada  con  la  que  se  deberá  proceder  al  llamamiento,  fijando  un  plazo  de  preaviso mínimo para la incorporación de la persona trabajadora.

 

El deber de informar a la representación legal de las personas trabajadorasy a las personas fijas-discontinuas

En su segundo párrafo el art. 16.3 ET impone a la empresa una importante obligación de informar  a  la  representación  legal  de  las  personas  trabajadoras. Su  importancia  radica esencialmente en que se trata de un deber de informar que se formula en dos fases que se ajustan  a  la  realidad  del  trabajo  fijo-discontinuo,  lo  que  permitirá  que  la  facultad  de vigilancia y control de la representación se ejerza de manera más efectiva. En primer lugar, al inicio de cada año natural -en el mes de enero debe entenderse-y en todo  caso  con  antelación  suficiente,  la  información  a  facilitar  se  concretará  enlas previsiones  de  llamamiento,  en  el  marco  temporal  anual  o  semestral,  que  la  empresa tendrá  configuradas  en  su  calendario.  Se  trata  de  una  primera  información  que  podrá servir  de  orientación,  dado  que  esas  previsiones  se  concretarán  en  la  segunda  fase  del deber de información.

 

En esa segunda fase, deberá la empresa poner en conocimiento de la representación los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan. Y, por ello, será esta información la que sirva para comprobar que las previsiones se cumplen o su  caso,  para  comprobar  por  qué  no  se  cumplen  en  función  de  las  circunstancias objetivas que, como decíamos antes, se puedan negociar para configurar el llamamiento. Por otra parte, el nuevo art. 16.7 ET prevé que “la empresa deberá informar a las personas fijas-discontinuas  y  a  la  representación  legal  de  las  personas  trabajadoras  sobre  la existencia  de  puestos  de  trabajo  vacantes  de  carácter  fijo  ordinario,  de  manera  que aquellas puedan  formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa”. Con ello impone la norma dos obligaciones de distinto alcance.

 

De un lado, a las empresas se les exige el cumplimiento de un deber de información a la plantilla fija-discontinua y a  su  representación  legal  sobre  las  vacantes  en  puestos  fijos  ordinarios. Y,  de  otro,  el precepto  establece  la  necesidad  de  regulación  convencional  de  un  procedimiento  para tramitar  la  solicitud  de  los  trabajadores  fijos-discontinuos  de  convertirse  en  fijos ordinarios. La alusión del precepto a los convenios sectoriales o, en su defecto, al acuerdo de  empresa,  no  se  acaba  de  entender  en  términos  literales.  Parece  que  deberemos interpretar  que  la  vía  convencional  será  la  sectorial,  la  de  empresa  o,  en  su  defecto,  el acuerdo de empresa.

 

Incumplimiento de las reglas de llamamiento

De  acuerdo  con  lo  previsto  en  el  tercer  párrafo  del art. 16.3  ET,  las  personas  fijas-discontinuas  podrán  ejercer  las  acciones  que  procedan  en  caso  de  incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen. Es importante reseñar que se ha eliminado la referencia a la reclamación en procedimiento de despido para admitir la interposición de “las acciones que correspondan”. Por lo tanto, debemos  deducir  que  no  todo  incumplimiento  del  llamamiento  deberá  considerarse despido, sino que podremos estar, por ejemplo, ante un incumplimiento del orden, ante un   incumplimiento   de   la   garantía   mínima   de   llamamiento;   o,   en   fin,   ante   un incumplimiento del llamamiento justificado por causas objetivas. En consecuencia, estas situaciones  podrán  llevar  al  trabajador  a  plantear  reclamaciones  de  reconocimiento  de derecho o de cantidad, pero no serán constitutivas de despido.

 

Con  el  cambio  en  la  dicción  literal  del  precepto,  parece  el  legislador  haber asumido  la  interpretación  que  nuestros  Tribunales  venían  haciendo  en  el sentido  de considerar   que   no   constituye   despido   del   trabajador   fijo-discontinuo,   la   decisión empresarial  de  limitar  el  llamamiento  por  causas  objetivas,  siempre  que  estas  queden acreditadas y se articule el procedimiento de suspensión correspondiente.

 

En este sentido, la nueva regulación acoge la doctrina jurisprudencial que ha considerado precisamente  que,  por  la  naturaleza  del  contrato fijo-discontinuo, es  posible  que  el llamamiento pueda no producirse por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción-no, desde luego por la voluntad unilateral de la empresa-. De este modo, se ha  considerado  que  no  constituye  despido  la  falta  de  llamamiento  justificada  por  caída del consumo, por la falta de producción, etc., concluyéndose que, de la comunicación empresarial que acredite estas circunstancias, no cabe apreciar en ningún caso voluntad resolutoria  del  contrato. Es  más, la  doctrina ha  apuntado  incluso que con la reforma del art. 16 ET existe algún dato que “abona la  idea  de  que,  cuando  la  falta  de  llamamiento –o  circunstancias  similares  como  la anticipación  del  cese  de  actividad–responda  al  normal  desenvolvimiento  del  contrato fijo-discontinuo, no se precisa formalidad alguna”, entendiendo que podría entenderse así a  partir  de la  regulación  del  período  de  actividad  en  la modalidad  relacionada  con  la atención  de  contratas  o  subcontratas:  en  tanto  se  produce  la  recolocación, los  fijos-discontinuos  pasan a  situación  de  inactividad,  sin  más  trámite,  y  solo  si  pasa  el  plazo establecido, es preciso formalizar la situación

 

Fuente: Vista de El nuevo contrato fijo-discontinuo (upo.es)

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