Que la regulación convencional ha sido siempre claveen la práctica parala utilización en las empresas del contrato fijo-discontinuo no es nada nuevo. En este sentido, el vacío legal respecto de la regulación de determinados elementos esenciales del contrato ha llevado a la jurisprudencia a considerar que la presencia de la negociación colectiva en el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos es esencial para que la norma legal obtenga efecto inmediato, “ya que esta no fija criterio alguno ni forma para el llamamiento, abandonando su entera regulación a lo que, al efecto, dispongan los convenios colectivos”. Pues bien, en el nuevo art. 16 ET, esta característica de la función del convenio colectivo en el trabajo fijo-discontinuo no es diferente. Y, de hecho, encontramos en el mismo dos apartados que delimitan el papel que la negociación colectiva va a tener en la configuración jurídica del mismo.
El llamamiento de las personas fijas-discontinuas
En su apartado tercero, el art. 16.3 ET establece, en el marco de una norma con naturaleza jurídica desreguladora o sin contenido regulador, que “mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada”. Estamos pues ante norma que, tal y como ocurría con la normativa anterior del art. 16.2 ET, deja en manos del convenio la regulación del elemento que caracteriza realmente el trabajo fijo-discontinuo: el llamamiento de las personas trabajadoras. Concretamente, la nueva regulación presenta algunas diferencias con la anterior:
-Admite que los criterios para el llamamiento se puedan negociar, a falta de convenio -sea sectorial o de empresa-, en acuerdo de empresa.
-Alude a los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento, abandonando la referencia al orden y forma.
-Incluye la obligación de que el llamamiento se haga por escrito y a través de un medio que permita acreditar su notificación y establece que se haga con antelación adecuada y con indicación de las condiciones de incorporación.
Además de estas modificaciones en materia de regulación convencional del llamamiento, el art. 16.3 ET incluye también, en su párrafo segundo, una nueva e importante obligación empresarial de informar a la representación legal de las personas trabajadoras que se asumirá al margen de la obligación del deber de negociar. Por otra parte, en su último párrafo, el precepto establece, con una formulación distinta a la prevista en el antiguo art. 16.2 ET, que los trabajadores podrán ejercer las acciones que correspondan, ante posibles incumplimientos relacionados con el llamamiento.
La delimitación de los criterios objetivos y formales del llamamiento.
Respecto de la alusión normativa actual a los criterios objetivos y formales con base en los cuales se realizará el llamamiento, es parece importante destacar el posible alcance del cambio en clave tanto de ordenación de la llamada -tal y como ocurría en la regulación anterior-como incluso de la posibilidad de que esta no se produzca de acuerdo con los criterios objetivos especificados en la norma negocial. En este sentido, quizá de la modificación de la literal referencia anterior al “orden” por la actual a los “criterios objetivos” podría hacerse una lectura práctica para admitir la negociación de las circunstancias objetivas en las que podría incluso llegar a no producirse el llamamiento debiendo iniciarse el correspondiente procedimiento de suspensión por las causas objetivas empresariales.
De este modo, el convenio colectivo, además de fijar los requisitos de prelación del llamamiento de los trabajadores que conforman la bolsa de fijos-discontinuos –por ejemplo, el tradicional de la antigüedad dentro del grupo profesional-, puede incluir otros criterios objetivos con base en los cuales se especifique que podría ocurrir que no llegue a agotarse la bolsa. Así, por ejemplo, se podrían establecer causas de limitación del llamamiento -en campañas de baja producción por causas naturales, por caídas del consumo acreditadas, etc.-que no supongan el despido de la persona trabajadora, ya que podrá ser llamada en la siguiente campaña de no concurrir esas causas objetivas.
Forma escrita y notificación del llamamiento
La tercera de las modificaciones que incluye el art. 16.3 ET en relación con el llamamiento se refiere a su forma escrita y a su notificación acreditable. Respecto de esta, considero que, aunque la norma alude a la forma “escrita o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación”, no está admitiendo con ello que quepa la forma verbal en ningún caso. Debe interpretarse la expresión “o por otro medio” en el sentido de que, debiendo realizarse siempre por escrito, deberá notificarse por un medio que permita acreditar su recepción por parte de la persona trabajadora fija-discontinua.
Así, por ejemplo, por correo certificado con acuse de recibo, por burofax, por correo electrónico con confirmación de recepción, etc. En todo caso, sí puede apuntarse que, la referencia legal a que el escrito en el que se notifique el llamamiento deberá contener indicaciones precisas de las condiciones de incorporación y realizarse con una antelación adecuada, debe ponerse en relación con la alusión anterior que el precepto hace a las condiciones esenciales de trabajo incluidas en el contrato a modo de estimación39. Por ello, hay que señalar que el escrito de llamamiento deberá concretar, por una parte, las condiciones de lugar y tiempo de trabajo; y, en todo caso, duración del período de actividad, jornada y distribución horaria. Por otra parte, también el convenio deberá concretar esa insegura referencia legal a la antelación adecuada con la que se deberá proceder al llamamiento, fijando un plazo de preaviso mínimo para la incorporación de la persona trabajadora.
El deber de informar a la representación legal de las personas trabajadorasy a las personas fijas-discontinuas
En su segundo párrafo el art. 16.3 ET impone a la empresa una importante obligación de informar a la representación legal de las personas trabajadoras. Su importancia radica esencialmente en que se trata de un deber de informar que se formula en dos fases que se ajustan a la realidad del trabajo fijo-discontinuo, lo que permitirá que la facultad de vigilancia y control de la representación se ejerza de manera más efectiva. En primer lugar, al inicio de cada año natural -en el mes de enero debe entenderse-y en todo caso con antelación suficiente, la información a facilitar se concretará enlas previsiones de llamamiento, en el marco temporal anual o semestral, que la empresa tendrá configuradas en su calendario. Se trata de una primera información que podrá servir de orientación, dado que esas previsiones se concretarán en la segunda fase del deber de información.
En esa segunda fase, deberá la empresa poner en conocimiento de la representación los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan. Y, por ello, será esta información la que sirva para comprobar que las previsiones se cumplen o su caso, para comprobar por qué no se cumplen en función de las circunstancias objetivas que, como decíamos antes, se puedan negociar para configurar el llamamiento. Por otra parte, el nuevo art. 16.7 ET prevé que “la empresa deberá informar a las personas fijas-discontinuas y a la representación legal de las personas trabajadoras sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa”. Con ello impone la norma dos obligaciones de distinto alcance.
De un lado, a las empresas se les exige el cumplimiento de un deber de información a la plantilla fija-discontinua y a su representación legal sobre las vacantes en puestos fijos ordinarios. Y, de otro, el precepto establece la necesidad de regulación convencional de un procedimiento para tramitar la solicitud de los trabajadores fijos-discontinuos de convertirse en fijos ordinarios. La alusión del precepto a los convenios sectoriales o, en su defecto, al acuerdo de empresa, no se acaba de entender en términos literales. Parece que deberemos interpretar que la vía convencional será la sectorial, la de empresa o, en su defecto, el acuerdo de empresa.
Incumplimiento de las reglas de llamamiento
De acuerdo con lo previsto en el tercer párrafo del art. 16.3 ET, las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen. Es importante reseñar que se ha eliminado la referencia a la reclamación en procedimiento de despido para admitir la interposición de “las acciones que correspondan”. Por lo tanto, debemos deducir que no todo incumplimiento del llamamiento deberá considerarse despido, sino que podremos estar, por ejemplo, ante un incumplimiento del orden, ante un incumplimiento de la garantía mínima de llamamiento; o, en fin, ante un incumplimiento del llamamiento justificado por causas objetivas. En consecuencia, estas situaciones podrán llevar al trabajador a plantear reclamaciones de reconocimiento de derecho o de cantidad, pero no serán constitutivas de despido.
Con el cambio en la dicción literal del precepto, parece el legislador haber asumido la interpretación que nuestros Tribunales venían haciendo en el sentido de considerar que no constituye despido del trabajador fijo-discontinuo, la decisión empresarial de limitar el llamamiento por causas objetivas, siempre que estas queden acreditadas y se articule el procedimiento de suspensión correspondiente.
En este sentido, la nueva regulación acoge la doctrina jurisprudencial que ha considerado precisamente que, por la naturaleza del contrato fijo-discontinuo, es posible que el llamamiento pueda no producirse por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción-no, desde luego por la voluntad unilateral de la empresa-. De este modo, se ha considerado que no constituye despido la falta de llamamiento justificada por caída del consumo, por la falta de producción, etc., concluyéndose que, de la comunicación empresarial que acredite estas circunstancias, no cabe apreciar en ningún caso voluntad resolutoria del contrato. Es más, la doctrina ha apuntado incluso que con la reforma del art. 16 ET existe algún dato que “abona la idea de que, cuando la falta de llamamiento –o circunstancias similares como la anticipación del cese de actividad–responda al normal desenvolvimiento del contrato fijo-discontinuo, no se precisa formalidad alguna”, entendiendo que podría entenderse así a partir de la regulación del período de actividad en la modalidad relacionada con la atención de contratas o subcontratas: en tanto se produce la recolocación, los fijos-discontinuos pasan a situación de inactividad, sin más trámite, y solo si pasa el plazo establecido, es preciso formalizar la situación
Fuente: Vista de El nuevo contrato fijo-discontinuo (upo.es)