RESÚMEN: ERTES EN PANDEMIA COVID-19 ANTES DEL DECRETO-LEY 11/2021
El Decreto-Ley 8/2020 (BOE 18 Marzo, DL 8) articuló, como respuesta laboral y social al impacto de la pandemia de Covid-19, desde la declaración del primer estado de alarma en Marzo 2020, dos tipos de ERTE suspensivos o de reducción de jornada.
ERTE POR FUERZA MAYOR (FM) del art. 22 DL 8 con causa directa en pérdida de actividad, como consecuencia del Covid-19, y en el marco del conjunto de restricciones de transporte, movilidad y falta de suministros derivadas del confinamiento.
Estos ERTES necesitaron, en su momento, de autorización administrativa por resolución o silencio positivo. Fueron prorrogados, previo acuerdo social, en cuatro ocasiones, hasta el 30 Junio 2020 por el Decreto-Ley 18/2020 (BOE 13 Mayo, DL 18), hasta el 30 de Septiembre 2020 por el Decreto-Ley 24/2020 (BOE 27 Junio, DL 24), hasta el 30 Enero 2021 por el Decreto-Ley 30/2020 (BOE 30 Septiembre, DL 30) y hasta el 31 Mayo 2021 por el Decreto-Ley 2/2021 (BOE 27 Enero).
Estos ERTES tuvieron exoneraciones de cuotas sociales empresariales con las condiciones y régimen jurídico, en cada secuencia temporal, del art. 24 DL 8, art. 4.2 DL 18, art. 4.1 DL 24, DA DL 30 y DA DL 2. Estas exoneraciones están vinculadas a la cláusula de mantenimiento del empleo de 6 meses tras el inicio de actividad de la DA 6ª DL 8, luego delimitada por la DF 3ª DL 18, prorrogada en estas sucesivas normas.
ERTE POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN (ETOP) relacionadas con el Covid-19, con unas reglas específicas en el art. 23 DL 8. Estos ERTES fueron acordados con la representación de los trabajadores o, en su caso, decididos unilateralmente por la empresa, con la duración correspondiente.
Estos ERTES tuvieron exoneraciones de cuotas sociales empresariales con las condiciones y régimen del art. 4.2 DL 24, en ERTES anteriores a 27 Junio 2020, sin beneficiarse de este tipo de ayudas públicas más con posterioridad, salvo en transiciones desde FM. Los trabajadores tienen también protección social por desempleo, con reposición de las prestaciones, de manera igual a un ERTE FM. Las reglas del art. 23 DL 8 fueron prorrogadas por el art. 3 DL 30, hasta el 31 Enero 2021, y por el art. 3.1 DL 2, hasta el 31 Mayo 2021, con previsión de posibles prórrogas acordadas de los ERTE ETOP tras período de consultas con los representantes de los trabajadores. ·
NUEVOS MODELOS DE ERTES
Las nuevas restricciones administrativas de actividad y de contención sanitaria, ante olas de la pandemia, obligaron a articular otros nuevos ERTES FM, sujetos a autorización administrativa, como los de rebrote del art. 1 DL 24, los de impedimento de actividad del art. 2.1 DL 30 y 2.1 DL 2 y los de limitación de actividad del art. 2.2 DL 30 y 2.1 DL 2, con sus correspondientes exoneraciones de cuotas sociales, con vigencia hasta el 31 Mayo 2021. En este contexto, el art. 2 del Decreto-Ley 9/2020 (BOE 28 Marzo, DL 9) declaró que la FM y las causas ETOP en las que se amparan estos ERTES de los arts. 22 y 23 DL 8 no se pueden entender como causas justificativas de despido ni de extinción del contrato de trabajo. Esta limitación del despido fue prorrogada dos veces, en el art. 6 DL 30 hasta el 30 Enero 2021 y en el art.3.6 DL 2 hasta el 31 Mayo 2021 La limitación de despido está ahora en la Ley 3/2021
De igual modo, el art. 5 DL 9 procedió a la interrupción de la duración de contratos temporales de trabajadores afectados por estos ERTES, con idénticas prórrogas. Esta regla está ahora en la Ley 3/2021. Los arts.1.3 y 2.5 DL 24 establecieron también restricciones a la realización de horas extraordinarias, contratación laboral y externalización de actividad de las empresas con estos ERTES FM o ETOP relacionados con Covid-19. Tan sólo cabe contratar o firmar contratas cuando los afectados por el ERTE no puedan, por formación, capacitación o razones objetivas, desarrollar las funciones encomendadas. Estas restricciones fueron también contempladas en el art. 7 DL 30 hasta el 30 Enero 2021 y prorrogadas en el art. 3.5 DL 2 hasta el 31 Mayo 2021. En cualquier trabajador afectado por ERTE FM o ETOP derivado de la crisis COVID-19 operaron, desde el principio, reglas de protección extraordinaria del desempleo, con acceso a la misma aunque no se cumplan períodos de carencia, permanencia de 70 por 100 de base reguladora y reposición de la prestación social en el marco de continuidad de los arts. 25 DL 8, 3 DL 18, 3 DL 24, 8, 10 y 11 DL 30 y 4 DL 2. También fueron previstas prestaciones sociales extraordinarias de desempleo en fijos discontinuos como refleja el art.9.2 DL
RESÚMEN: ERTES EN PANDEMIA COVID-19 TRAS EL DECRETO-LEY 11/2021
El reciente Decreto-Ley 11/2021 (BOE 28 Mayo, DL 11) es una continuidad de esta legislación laboral y social ante la crisis de Covid-19, previo acuerdo social, sobre estas categorías y reglas, con las siguientes medidas de ERTES, vigentes a partir de ahora.
Prórroga de los ERTES por fuerza mayor del art. 22 DL 8 hasta el 30 Septiembre 2021 con un nuevo sistema de exoneraciones de cuotas sociales que incentiva el retorno a la actividad.
El art. 1.1 DL 11 prorroga, por quinta vez, los ERTES FM del art. 22 DL 8 hasta el 30 Septiembre 2021 ·
La DA 1ª.2.a) y d) DL 11 articula un nuevo sistema de exoneraciones de cuotas sociales empresariales en sectores con elevada tasa de cobertura y reducida tasa de recuperación de actividad del Anexo DL 11 – se enumera su código CNAE – y a negocios que dependan, indirectamente o en su mayoría, de estas empresas o que formen parte de su cadena de valor. La nueva exoneración de cuotas sociales opera entre el 1 Junio 2021 y el 30 Septiembre 2021. ·
La singularidad del nuevo sistema consiste en una mayor exoneración de cuotas sociales en trabajadores que recuperen la actividad frente a los que sigan afectados por el ERTE FM. ·
En reinicio de actividad, en empresas de menos de 50 empleados, 95 por 100 en junio, julio, agosto y septiembre, y en empresas de más de 50 empleados, 85 por 100 en junio, julio, agosto y septiembre. ·
En continuidad de afectación a ERTE, en empresas de menos de 50 empleados, 85 por en junio, julio y agosto y 70 por 100 en septiembre, y en empresas de más de 50 empleados, 75 por 100 100 en junio, julio y agosto y 60 por 100 en septiembre.
Se prorroga en el art.3.4 DL 11, hasta el 30 Septiembre 2021, la cláusula de mantenimiento de empleo durante 6 meses desde el inicio de la actividad con la penalización de pago de las cuotas exoneradas en caso de incumplimiento. La norma sigue sin aclarar si el pago ante incumplimientos es proporcional a los despedidos o total. Además, el art.5.2 DL 30, al que se remite el art.3.4 DL 11, declara que las empresas que soliciten y disfruten de estas nuevas exoneraciones quedan comprometidas a un nuevo período de seis meses de garantía de empleo desde el inicio de actividad, lo que parece abrir ciclos de seis meses por cada sistema de exoneraciones en cada DL.
Los trabajadores mantienen el 70 por 100 de la base reguladora en la prestación por desempleo, en virtud del art.4 DL 11, hasta el 30 Septiembre 2021. ·
También se mantiene vigente, en virtud del art. 4.1 DL 11, en los términos del art. 8.7 DL 30, la reposición de la prestación social en el acceso a la misma por nuevo derecho antes del 1 Enero 2022 consecuencia de finalización del contrato temporal, despidos individual o colectivo, por causas ETOP, o despido declarado improcedente.
Prórroga de las reglas específicas de los ERTE ETOP relacionados con Covid-19 del art. 23 DL 8 hasta el 30 Septiembre 2021 con, de nuevo, admisión de prórrogas acordadas con los representantes de los trabajadores ·
El art. 3.1 DL 11 prorroga las reglas específicas de ERTE ETOP relacionadas con Covid-19 del art. 23 DL 8, como ya hiciera el art. 3 DL 30 y el art.3.1 DL 2, hasta el 30 Septiembre 2021. ·
Los ERTE ETOP relacionados con Covid-19 tienen la duración correspondiente a cada uno de ellos. Cabe pactar con los representantes de los trabajadores, con estas reglas específicas, una prórroga, como prevé el art.3.4 DL 30, ampliando su duración inicial. Esta opción está vigente ahora hasta el 30 Septiembre 2021.
Estando vigente un ERTE FM cabe tramitar y decidir un ERTE ETOP relacionado con Covid-19 con estas reglas específicas, conforme aclara el art. 3.2 DL 30, ahora prorrogado hasta el 30 Septiembre 2021. Se avalan así tránsitos de ERTE FM a ERTE ETOP relacionado con Covid-19. En las actividades del Anexo DL 11, o en actividades acreditadas dependientes de las mismas o de la cadena de valor, si se transita de un ERTE FM a un ERTE ETOP relacionado con Covid-19, se aplican las mismas exoneraciones de cuotas sociales que en FM del supuesto anterior, como declara la DA 1ª.2.b DL 11, con dichos incentivos al retorno a la actividad. ·
Estas exoneraciones operan también en ERTES ETOP de actividades del Anexo DL 11, que ya las recibían en virtud del art.4.2 DL 24, como prevé la DA 1ª.3.c DL 30/DA 1.2.b DL 2, a las que se remite ahora la DA 1ª.2.c DL 11, con continuidad. Son ERTES ETOP de estos sectores aprobados con anterioridad a 27 Junio 2020. ·
No existe, en la DA 1 DL 11, sistema de exoneraciones en otros ERTE ETOP fuera de estos tránsitos desde FM y este supuesto sectorial de los anteriores a 27 Junio 2020. ·
Los trabajadores mantienen el 70 por 100 de la base reguladora en la prestación por desempleo, en virtud del art. 4.1 DL 11, hasta el 30 Septiembre 2021. ·
También se mantiene vigente, por el art. 4.1 DL 11, en los términos del el art. 8.7 DL 30, antes descritos, la reposición de la prestación social de desempleo
Prórrogas de los ERTES FM de rebrote, impedimento de actividad y limitación de actividad hasta 30 Septiembre 2021 con exoneraciones sociales específicas
Los nuevos ERTES FM de rebrote del DL 24 y de impedimento de actividad o limitación de actividad del DL 30 y 2, quedan prorrogados hasta 30 Septiembre 2021 en virtud del art. 1.2, 1.3 y 1.4 DL 11, en los términos recogidos por las correspondientes autorizaciones administrativas ·Las exoneraciones de cuotas aplicables a los prorrogados ERTES FM de rebrote del DL 24 y por impedimento de actividad del DL 30 y DL 2, en virtud del art.1.2 y 1.3 DL 11, son las previstas en el art.2.1 DL 30 al que se remiten, 100 por 100 en empresas de menos de 50 empleados y 90 por 100 en empresas de más de 50 empleados. ·
Las exoneraciones de cuotas aplicables a los prorrogados ERTES por limitación de actividad del DL 30 y DL 2, son, conforme al art. 1.4 DL 11, en empresas de menos de 50 empleados, de 85 por 100 en junio, 85 por 100 en julio, 75 por 100 en agosto y 75 por 100 en septiembre, y en empresas de más de 50 empleados, 75 por 100 en junio, 75 por 100 en julio, 65 por 100 en agosto y 65 por 100 en septiembre. Se aplica compromiso de empleo de 6 meses y reglas de protección especial por desempleo iguales a los ERTE FM del art. 22 DL 8.
Nuevo ERTES FM de impedimento o limitación de actividad por restricciones sanitarias
Las empresas, de cualquier actividad o sector, en el marco del art. 2.1 DL 11, que vean impedido o limitado el desarrollo de su actividad en algunos de sus centros de trabajo, como consecuencia de nuevas restricciones o medidas de contención sanitaria, adoptadas entre el 1 Junio 2021 y el 30 Septiembre 2021 por las autoridades, pueden solicitar, de nuevo, la autorización administrativa de un ERTE FM suspensivo o de reducción de jornada. El DL 11 es, por tanto, una ya cuarta edición de ERTES específicos FM tras el DL 24, 30 y 2. Se necesita resolución administrativa expresa o por silencio positivo para adoptar las medidas de este ERTE. La duración del ERTE coincidirá con las nuevas medidas de impedimento o limitación de la actividad en los términos de la autorización administrativa correspondiente. ·
El art. 2.1 DL 11 aplica a este tipo de ERTES FM específicos, si son de impedimento de actividad, las exoneraciones del art. 2.1 DL 30. Como declara el art. 2.1.a y b DL 30, por remisión vigentes, se aplica una exoneración de cuotas sociales de 100 por 100 en empresas de menos de 50 trabajadores y de 90 por 100 en empresas de más de 50 trabajadores. ·
El art. 2.1 DL 11 aplica a este tipo de ERTES FM específicos, si son de limitación de actividad, las exoneraciones del art.1.4 DL 11, esto es, empresas de menos de 50 empleados, de 85 por 100 en junio, 85 por 100 en julio, 75 por 100 en agosto y 75 por 100 en septiembre, y en empresas de más de 50 empleados, 75 por 100 en junio, 75 por 100 en julio, 65 por 100 en agosto y 65 por 100 en septiembre. ·
Los pasos de impedimento a limitación de actividad o viceversa, tras autorización administrativa de estos ERTES específicos FM, no necesita de nueva tramitación, conforme al art. 2.2 DL 11, sin perjuicio de las diferentes exoneraciones sociales, que exige la tramitación ante Tesorería SS del cambio. Esta flexibilidad es aplicable también a cambios en ERTES específicos FM prorrogados del DL 24, 30 y 2, como confirma el art. 2.4 DL 11. ·
Se aplica compromiso de empleo de 6 meses y reglas de protección especial por desempleo iguales a los ERTE FM del art. 22 DL 8.
Prórroga de la limitación de despido y de la interrupción de duración de contratos temporales de afectados por ERTES hasta el 30 de Septiembre 2021
Se vuelven a prorrogar, por el art. 3.6 DL 11, como hicieran en su día el art. 6 DL 30 y 3.6 DL 2, los arts. 2 y 5 DL 9 – hoy arts. 2 y 5 de la Ley 3/2021 – hasta el 30 Septiembre 2021. Se trata de la antes expuesta limitación de despido por causa de los ERTES de los arts. 22 y 23 DL y de la interrupción de contratos temporales de afectados por ERTE.
No quedan aclaradas las dudas que plantea esta limitación del despido, ni en la configuración de la causa, ni ante la existencia de acuerdos colectivos de ERE, ni tampoco en la calificación jurídica de improcedencia o nulidad, en medio de discrepancias judiciales sobre la cuestión
Prórroga de las restricciones de horas extraordinarias, contrataciones laborales y externalizaciones durante ERTE hasta el 30 Septiembre 2021
Se mantienen, de nuevo, en el art. 3.5 DL 11, las restricciones, articuladas en los arts.1.3 y 2.5 DL 24, y prorrogadas por los arts. 7 DL 30 y 3.5 DL 2, de las horas extraordinarias, contrataciones laborales y externalizaciones durante la duración y vigencia de estos ERTES FM y ETOP relacionados con Covid-19. Tan sólo se puede contratar a nuevos trabajadores o firmar contrata en actividades que los afectados por ERTE no puedan realizar por capacitación, formación o alguna razón objetiva.
Incorporación efectiva y protección social específica de fijos discontinuos
Como afirma la DA 3ª DL 11, las empresas deberán incorporar efectivamente a los fijos discontinuos o periódicos durante su período de llamamiento, desde la referencia pre-pandemia de 1 Junio a 30 Septiembre 2019. Pero, si como consecuencia de las restricciones sanitarias, no se pueden incorporar, estos trabajadores deben quedar afectados por ERTE FM, en cualquiera de sus modalidades, (sin perjuicio se entiende de posible afectación a ERTE ETOP vigente) y mantenerse en esta situación hasta sea posible la reincorporación efectiva. ·
La prestación extraordinaria por desempleo del art. 9 DL 30 mantiene vigencia en virtud del art.4.2 DL 11 y es aplicable a los fijos discontinuos cuando el período de llamamiento no está entre el 1 Junio y 30 Septiembre y una vez finalizado este, así como durante interrupciones de actividad cuando haya habido incorporación efectiva.
LA PRESTACIÓN EXTRAORDINARIA DE DESEMPLEO Y EL CONSUMO DE FUTURAS PRESTACIONES DE DESEMPLEO.
El RDLey 30/2020 (DL 30)(publicado el 30 de septiembre de 2020), en su art.8, estableció lo siguiente:
Se prorrogaron hasta 31/01/2021 las medidas de protección por desempleo de los trabajadores afectados por los ERTES derivados de los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de la DA 1ª RDLey 24/2020, y los nuevos ERTES por impedimento o limitaciones de actividad.
En concreto esta prestación extraordinaria de desempleo tenían (y tienen) cos características que la hacer “extraordinaria”:
1) no era necesario acreditar la cotización mínima para su acceso (un año de cotizaciones previas)
2) La cuantía de la prestación se determinaba aplicando, a la base reguladora el porcentaje del 70 % hasta el 31/01/2021 , es decir no hay reducción al 50% a partir de los 180 días del inicio de la prestación.
El art. 8.7 establece tres situaciones:
a). Mantiene la previsión relativa al «no consumo» de la prestación de desempleo (art. 25.1 b RDLey 8/2020), al no computar el tiempo en que se perciba la prestación extraordinaria por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa de los ERTES-COVID, pero solo hasta el 30/09/2020.
b). Sin embargo, a continuación señala que «la reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1/10/2020 en los expedientes de regulación temporal de empleo en los que hasta ahora se aplicaba dicha medida, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de octubre de 2026«. Esta ¿precisión” parece innecesaria pues esa situación supone cotizar 6 años más, con lo que el trabajador genera un nuevo derecho de desempleo con 720 días de prestación, con el consiguiente derecho de opción.
c). No obstante, si se produce la extinción de la relación laboral antes de 1/01/2022, bien por finalización del contrato, bien por despido declarado improcedente, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas ERTE-COVID, si se causa ¿un nuevo derecho de desempleo en el cómputo de la curación de la nueva prestación de desempleo.
Posteriormente se publicó el RDLey 2/2021 (DL2)(aprobado el 27/01/2021) en su art. 4 estableció con respecto a lo dispuesto en el mencionado art. 8 RDLey 30/2020:
– Se prorrogaba hasta 31/05/2021 las medidas en materia de protección de desempleo (antes era hasta 31/01/2021).
– El artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, se mantenía vigente según los términos y plazos previstos en el mismo.
– Se prorrogaron hasta 31/05/2021 (antes 31/01/2021) las medidas de protección por desempleo del art. 8.1 (o sea, de los trabajadores afectados por los ERTES derivados de los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de la DA 1ª RDLey 24/2020, y los nuevos ERTES por impedimento o limitaciones de actividad, y en concreto que no era necesario acreditar la cotización mínima).
Recientemente, el RD Ley 11/2021 (DL 11)(aprobado el 28/05/2021), nuevamente en su art. 4, señala que:
– Se prorrogan hasta 30/09/2021 las medidas en materia de protección extraordinaria de desempleo (antes era hasta 31/05/2021).
– Se prorrogan hasta 30/09/2021 (antes 31/05/2021) las medidas de protección por desempleo del art. 8.1.
– El artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, se mantiene vigente según los términos y plazos previstos en el mismo.
La interpretación de ese segundo párrafo del art. 8.7 del RDL 30/2020 no es sencilla y por ello, el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) ha publicado unas instrucciones provisionales para la aplicación del RDL 30/2020 EN LAS QUE el SEPE reconoce de forma inequívoca que las prestaciones por ERTE COVID 19 consumen paro desde el 1 de octubre de 2020, siempre en prestaciones que se soliciten antes del 1 de octubre de 2026 y con la siguiente excepción: durante todo el año actual 2021, si el trabajador solicita el paro como consecuencia de fin de contrato temporal, o despido individual o colectivo por causas objetivas, o despido improcedente, tampoco se tendrán en cuenta el paro consumido al cobrar el ERTE.
ENLACE A LAS INSTRUCCIONES PROVISIONALES DEL SEPE
A MODO DE CONCLUSIÓN
Hoy en día, y hasta el 30/09/2021 -y ya veremos si habrá nueva prórroga-:
1) Permanece la prestación extraordinaria de desempleo por ERTE COVID (Fuerza Mayor, ETOP, limitativos e impeditivos), sin necesidad de cotización previa, y manteniendo el 70% de prestación sobre base reguladora.
2) La regla relativa a “no computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos” del art. 25 1. b) RDLey 8/2020 se ha mantenido hasta 30/09/2020. Desde 01/10/2021 sí se descuentan de prestaciones futuras de desempleo.
3) Pero, como excepción a lo anterior. no se efectuará descuento sobre prestaciones de desempleo futuras, en función de lo dispuesto en el art. 8.7 RDLey 30/2020 en los siguientes supuestos:
– No hay descuento -”no afectará”, dice la norma- a las nuevas prestaciones que se inicien a partir de 01/10/2026.
– Tampoco habrá descuento respecto a prestaciones de desempleo, si se accede antes de 01/01/2022 a un nuevo derecho si es por finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente.
Las posibles consecuencias de este laberinto normativo es:
- a) Durante la percepción de la prestación de desempleo extraordinario ERTE COVID sí se cotiza por dicha prestación (así lo informa el propio SEPE, asumiendo la entidad gestora la aportación empresarial), pero, si se accede en el futuro a un nuevo derecho de desempleo es más que probable que, de acuerdo a la escala del 269 LGSS, no se alcancen los 720 días de prestación, ya que habrá que ver si el SEPE acumula todas las cotizaciones -lo que parecería como más lógico- u obliga al beneficiario a ejercer opción entre el desempleo generado con las cotizaciones efectuadas con anterioridad al ERTE o el generado con las cotizaciones efectuadas con posterioridad. Espero que esto solo sea una reflexión mía equivocada.
- b) Si accedemos a una nueva prestación antes de 01/10/2026, y si se trata de un despido disciplinario, una resolución voluntaria por parte del trabajador, en los supuestos previstos en los artículos 40, 41.3, 49.1.m) y 50 del Estatuto de los Trabajadores, sí se descontará la anterior prestación percibida desde 01/10/2020.
- c) Y si me descuentan el desempleo anterior como consumido, mucho me temo que el SEPE, sí ya habíamos superado los 180 primeros días de la prestación anterior, aplicará directamente a la nueva prestación el porcentaje del 50% sobre la base reguladora.
LAS CLÁUSULAS DE SALVAGUARDA (DE MANTENIMIENTO DE EMPLEO) EN LOS ERTES
La cláusula de salvaguarda o de mantenimiento del empleo es una medida que afecta a aquellas empresas que hayan realizado un ERTE por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP) y que se hayan beneficiado de exoneraciones de cuotas a la seguridad social para que mantengan el empleo durante un plazo de seis meses a contar desde la fecha de reanudación de la actividad tras la aplicación de los ERTES.
De manera resumida, en primer lugar, esta cláusula sólo afecta a aquellas empresas que hayan realizado un ERTE y se hayan beneficiado de las exoneraciones de cuotas a la seguridad social.
En sentido contrario, no todas las empresas por el simple hecho de haber realizado un ERTE tienen la obligación de cumplir esta cláusula.
En segundo lugar, esta obligación de mantener el empleo no impide despedir a trabajadores, y en el caso de que así fuera, no convierte el despido en improcedente o nulo de manera automática, sino que la empresa tendrá como penalización la obligación de devolver todas las exoneraciones que hubiera disfrutado.
Por lo tanto, esta cláusula no afecta tanto al trabajador, sino al coste que tendrá que asumir la empresa en caso de que quiera despedir y no hayan pasado los citados seis meses.
Todas estas cuestiones tienen bastantes matices, algunas de los cuales se recogen en un oficio de la Dirección General del Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social en la que aclara bastantes dudas. No obstante, hay que tener en cuenta que este oficio no es vinculante para los jueces.
Cuatro cláusulas: Real Decreto 8/2020, 30/2020, 2/2021 y 11/21
En tiempo de COVID-19 se han acordado cuatro cláusulas de mantenimiento del empleo:
- Primer cláusula: recogida en la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020 que afecta sólo a los ERTES de fuerza mayor: “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.“
- Segunda cláusula: recogida en el artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020 el cual en su punto 2 establece que: “Las empresas que, conforme a lo previsto en esta norma, reciban exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social, quedarán comprometidas, en base a la aplicación de dichas medidas excepcionales, a un nuevo periodo de seis meses de salvaguarda del empleo, cuyo contenido, requisitos y cómputo se efectuará en los términos establecidos en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. No obstante, si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido en virtud de los preceptos a los que se refiere el apartado 1, el inicio del periodo previsto en este apartado se producirá cuando aquel haya terminado.“
- Tercera cláusula: recogida en el artículo 3 del Real Decreto-ley 2/2021 el cual en su punto 4 establece la prórroga del contenido complementario del RDL 30/2020 relativo a salvaguarda del empleo, recogiendo que “La salvaguarda del empleo será de aplicación de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, en relación con los periodos anteriores y con el que se deriva de los beneficios recogidos en la presente norma y de conformidad con los plazos correspondientes”, estando por lo tanto pensada también para todo tipo de ERTEs que hayan o vayan a tener exoneración.
- Cuarta cláusula: recogida en el apartado 4 del artículo 3 del Real Decreto-ley 11/2021: “La salvaguarda del empleo será de aplicación de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, en relación con los periodos anteriores y con el que se deriva de los beneficios recogidos en la presente norma y de conformidad con los plazos correspondientes”
La primera de las cláusulas, establecida en marzo de 2020, estaban pensadas para los ERTES de Fuerza mayor ya que inicialmente eran las únicas que tenían esa ventaja. Las demás cláusulas, establecida a finales de septiembre de 2020, enero y mayo de 2021, esta ya pensada para todo tipo de ERTES que tengan exoneración.
¿Qué ERTEs tienen exoneraciones?
Una vez establecido que sólo los ERTEs que se han beneficiado de exoneraciones son los afectados por esta cláusula es importante delimitar que ERTEs disfrutan de esta bonificación:
- Hasta el 30/9/2020, tuvieron exoneraciones.
- Los ERTEs de fuerza mayor
- Los ERTEs de rebrote del RDL 24/2020
- Del 1/10/2020 al 31/1/2021:
- los ERTEs de las empresas de la cadena de valor y de los CNAEs, acordados a la luz del RDL 30/2020
- los ERTES por causas ETOP vinculados a los CNAE y empresas contemplados en la disposición adicional primera, acordados a la luz del RDL 30/2020
- los ERTEs de impedimento
- los ERTEs de limitación
- los ERTEs de rebrote
- Del 1/2/2021 al 31/5/2021
- los ERTEs de las empresas de la cadena de valor y de los CNAEs, acordados a la luz del RDL 2/2021
- los ERTES por causas ETOP vinculados a los CNAE y empresas contemplados en la disposición adicional primera, acordados al amparo del RDL 2/2021
- los ERTEs de impedimento
- los ERTEs de limitación
- los ERTEs prorrogados de impedimento, limitación y rebrote.
- Del 1/06/2021 al 30/09/2021:
- los ERTEs de las empresas de la cadena de valor y de los CNAEs, acordados a la luz del RDL 11/2021
- los ERTES por causas ETOP vinculados a los CNAE y empresas contemplados en la disposición adicional primera, acordados al amparo del RDL 11/2021
- los ERTEs de impedimento
- los ERTEs de limitación
- los ERTEs prorrogados de impedimento, limitación y rebrote.
¿Cómo se computan los seis meses de las salvaguardas del empleo?
Al existir cuatro cláusulas diferentes en dos Reales Decretos, es necesario analizar cada uno por separado.
La primera cláusula de compromiso recogida en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo se empieza a contar desde que se reincorpora al trabajo efectivo la primera persona trabajadora, ya sea de manera total o parcial, es decir con su jornada reducida.
Este plazo es único para todo el ERTE, es decir, que empieza a contar desde el momento en que se reincorpora a un trabajador, y aunque esta incorporación no sea de manera total sino parcial.
Por último, la cláusula es nominativa, es decir, la empresa tiene que mantener el empleo de todos los trabajadores que se incluyeron en la lista de afectados por el ERTE por los que se recibieron exoneraciones. Dicho de otro modo, no hay que mantener el número de empleados, no se puede despedir a un trabajador y sustituir por otro .
Por otro lado, en el segundo de los compromisos de mantenimiento del empleo, se empieza a contar en función de si la empresa tenía un compromiso previo:
- si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido, empezará a contar cuando el primer compromiso haya terminado, siempre y cuando algún trabajador del nuevo ERTE con exoneración esté desafectado.
- Y si no estuviese afectada por el compromiso previo, al igual que en el primero de los compromisos de mantenimiento del empleo, cuando el primero trabajador deje de estar afectado por el ERTE por el que se está recibiendo exoneraciones, ya sea de manera total o parcial.
Como en el caso anterior, se empieza a contar desde el momento que se saca al primer trabajador y es obligatorio mantener a todos los trabajadores afectados por el ERTE.
Por último, las los ERTEs ETOP realizados en virtud del Real Decreto-ley 24/2020 y que tengan exoneración de cuotas de Seguridad Social, el plazo de seis meses del compromiso comenzará a contar el día 26 de junio de 2020, fecha de entrada en vigor de la norma, y no antes, aunque hubieran sacado a algún trabajador de forma parcial o completa.
De todo lo indicado anteriormente, y a modo de resumen, es importante indicar que los seis meses se empiezan a contar desde que se saca al primer trabajador, con la excepción de los ERTES ETOP realizados en virtud del RD 24/2020, por lo que puede darse la situación de que un trabajador que todavía siga de ERTE sea despedido, sin que la empresa incumpla el compromiso de mantenimiento ya que hace seis meses que sacó al primer trabajado.
Por último, en el tercero y cuarto de los compromisos de mantenimiento del empleo, se empieza a contar nuevamente función de si la empresa tenía o no un compromiso previo pendiente por cumplir.
Si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido, empezará a contar cuando el primer o segundo compromiso haya terminado, siempre y cuando se saque a algún trabajador del nuevo ERTE con exoneración esté desafectado.
Y si no estuviese afectada por el compromiso previo, al igual que en el primero de los compromisos de mantenimiento del empleo, cuando el primero trabajador deje de estar afectado por el ERTE por el que se está recibiendo exoneraciones, ya sea de manera total o parcial.
Como en el caso anterior, se empieza a contar desde el momento que se saca al primer trabajador y es obligatorio mantener a todos los trabajadores afectados por el ERTE.
En definitiva, las empresas que se han beneficiado de exoneraciones acumulan un período de salvaguarda del empleo de hasta 24 meses.
¿Cuándo se incumple el compromiso?
El compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de trabajo de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes. Dentro de estas extinciones se incluyen las solicitadas por el trabajador tras una modificación sustancial de las condiciones de trabajo o por una movilidad geográfica.
No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.
Tampoco se considerará incumplido en caso de subrogación, ya que se considera que la relación laboral sigue viva.
Por lo que respecta a los contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
La extinción de los contratos temporales en fraude de ley que sean considerados despidos improcedentes sí que implican el cumplimiento de la cláusula. Es decir, no se incumple en los contratos temporales finalizados de manera procedente, como por ejemplo el caso de un contrato de interinidad, en el que se está cubriendo una baja por maternidad, y la persona trabajadora vuelve de la misma.
Consecuencias del incumplimiento, ¿afecta a la empresa o al centro de trabajo?
Las consecuencias del incumplimiento de este compromiso supondrá para la empresa la obligación de devolver la totalidad de las exoneraciones percibidas por la empresa, no sólo del trabajador o trabajadores de los que se incumpla, sino la de todos los trabajadores implicados con el recargo del 20% y los intereses que se generen hasta la fecha de la devolución. Por lo menos, está es la interpretación que realiza la Inspección de Trabajo de la Seguridad Social, sobre la duda de si ha de resolver todas las exoneraciones o sólo la referente a la de los trabajadores que no se ha respetado.
Sin embargo, según la Dirección General del Trabajo (resolución de 5 de mayo) la devolución de las exoneraciones no afecta a toda la empresa, sino sólo al centro de trabajo adscrito a la persona trabajadora de la cual no se ha respetado la cláusula de salvaguarda del empleo.
Cada compromiso de mantenimiento del empleo se debe de considerar por separado a los efectos de la cantidad a devolver, por lo que incumplido el segundo compromiso no tendrás que devolver las exoneraciones del primero, pero habrá que estar a los nuevos reales decretos y a las decisiones judiciales para poder precisar este aspecto con total seguridad.
Por último, este incumplimiento no afecta al trabajador, ya que no determina la consideración del despido como procedente, improcedente o nulo. Para ello, como cualquier otro despido, el trabajador tiene un plazo de 20 días hábiles para impugnar el despido como explicamos en esta guía.
Excepciones a la regla general
El RDL 18/2020, que sigue siendo de aplicación a la cláusula de mantenimiento del empleo que se asume con las exoneraciones que se aplicarán a partir del 1 de febrero del 2021, estableció dos excepciones a la regla general de tener que cumplir el compromiso.
La primera de ellas, es una regla imprecisa, por la cual los tribunales podrán valorar a nivel particular cada caso, atendiendo a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo; esta opción, está redactada de manera tan vaga e imprecisa que no se puede saber muy bien el alcance, por lo que habrá que esperar a las interpretaciones judiciales de la misma.
La segunda, es una regla de excepción que pueda parecer algo más precisa, toda vez que no resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores.
No obstante, la palabra “riesgo” puede entenderse de muchas maneras, y habrá de analizarse cada caso de manera particular.
Fuente: Obligación mantener empleo 6 meses por ERTE – Actualizado (cuestioneslaborales.es)
