Pese a su denominación, la ley reconoce que está desconectado de la maternidad
Refuerzo del carácter individual del “permiso por lactancia”
El TS aclara que incluso antes de que el ET fuera modificado en 2019 el permiso por lactancia puede disfrutarse por cualquier progenitor del menor de nueve meses, con independencia de los derechos que tuviera el otro. Se trata de una institución (regulada en el art. 37.4 ET) mediante la cual se disfruta de una hora de ausencia al trabajo (o de una reducción de media hora, o de la acumulación en el equivalente de días enteros).
La sentencia da cuenta de las modificaciones de la redacción del artículo 37.4 ET y de las características de ese permiso a partir de 2012: pese a su denominación, está desconectado de la maternidad; la Ley no impone que sea la madre quien lo disfrute, ni que desaparezca cuando uno de los titulares carece de actividad laboral; la corresponsabilidad en las tareas familiares aconseja una interpretación favorable al ejercicio indistinto del derecho.
Para cimentar su solución los Magistrados desarrollan diversos argumentos:
1º) La configuración legal de un derecho individual y paritario.
2º) La redacción literal de la norma.
3º) La necesaria concordancia con la desvinculación de la maternidad.
4º) La interpretación finalista.
6º) La interpretación histórica.
7º) La transversalidad de las normas sobre no discriminación e igualdad o “perspectiva de género”.
Concluye que incluso bajo la vigencia del artículo 37.4 ET antes de ser reformado en 2019, la referencia a que este permiso “sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen” legitima para su disfrute a cualquiera de ellos aunque el otro no esté desarrollando actividades lucrativas, y con independencia de si puede encargarse de atender al menor.
El cómputo del permiso de lactancia debe hacerse en días hábiles en lugar de naturales
A la hora contabilizar los días disfrutados como permiso de lactancia hay que tener en cuenta los días hábiles, no los naturales. Así lo entiende la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Extremadura, que ha estimado el recurso de una agente de la Policía Nacional, relativo a la concesión de permiso de lactancia, interpuesto contra la resolución del jefe de la División de Personal de la Dirección General de la Policía. La agente recurrió la resolución ante la misma Dirección General, pero su petición no fue atendida. Esto la llevó a interponer recurso ante los tribunales.
En la argumentación de su fallo, el TSJ de Extremadura recuerda la sentencia del TSJ de Galicia de 10 marzo de 2021 (recurso 456/2019) y la del TSJ de Navarra de 11 de junio de 2019 (recurso355/2018) y en esta última se señala que “el modo de computar la duración del permiso sustitutorio también se deduce, de modo lógico y racional, de la norma”. “Si el disfrute del permiso en su modalidad principal consiste en ‘una reducción de la jornada en el periodo de audiencia pública de una hora’; en su modalidad sustitutoria se trata de acumular esas horas de audiencias públicas ‘en jornadas completas el tiempo correspondiente’, lo que necesariamente conlleva jornadas laborales o días hábiles”.
Señala además que “interpretaciones literales de la norma, racionales y teleológicas conllevan a manifestar que, en aras a la conciliación familiar, lo esencial es disponer de un tiempo libre durante la jornada laboral con el fin de cuidar a los menores. Esa jornada laboral, lógicamente, debe entenderse en días laborables ya que existen otros días, los ‘naturales’ en los que no se tiene que trabajar de manera obligatoria o, si se hace, normalmente existen una serie de compensaciones de jornada que nos llevaría a la misma conclusión”.
