LA BRECHA DE GÉNERO EN PENSIONES EXISTE Y ESTÁ MEDIDA
El sistema público de pensiones gasta casi 24.500 millones de euros menos en mujeres que en hombres.
Es criterio elemental que las leyes deben ser interpretadas conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Números irrefutables en la mano, al margen de la dimensión concreta según cada una de las estadísticas, que la realidad social de nuestro tiempo viene marcada también por una profunda brecha de género en pensiones, públicas. Las brechas de género en pensiones se dan tanto en el acceso (6 de cada 10 pensiones contributivas son para ellos –7 de cada 10 no contributivas son para ellas–) como en la intensidad protectora (la cuantía media de las pensiones de las nuevas altas de jubilación del RGSS en el caso de las mujeres fue de 1.221 € en 2022, frente a los 1.571 € de los hombres, 22,3%).
Las causas son inequívocas, la (más interrumpida y corta) trayectoria laboral de las mujeres (por su abrumadora y persistente sobrerrepresentación en el trabajo de cuidar), junto a la brecha retributiva, son los principales determinantes de la menor cuantía de pensión percibida (más lagunas de cotización por trabajos de cuidar no remunerados, por interrupciones del empleo y desempleo de larga duración, junto a menores bases de cotización). No hay misterio en ello, tan solo una ancestral distribución sexista de los tiempos de trabajo (menos productivos para ellas, más reproductivos; más productivos para ellos).
En consecuencia, si claras están las causas, cristalinos deberían estar los remedios, que van no solo por la senda de la técnica de las cotizaciones ficticias por el trabajo de cuidar (enfoque clásico), sino también por las acciones positivas que compensen institucionalmente esas lagunas, mejorando el tratamiento para las mujeres, hasta que se reduzca seriamente la brecha de género.. Ahora bien, una vez más, la realidad, la experiencia jurídica muestra que lejos de esta nitidez, la situación se encuentra hoy absolutamente pantanosa.
EL LODAZAL DEL «EXTINTO» COMPLEMENTO DE MATERNIDAD
El inicial artículo 60 de la Ley general de la Seguridad Social (LGSS) («complemento por contribución demográfica», más conocido como «complemento de maternidad», ha dado lugar a una desmedida conflictividad judicial. Los juzgados se inundan de demandas y, si bien las posteriores leyes de urgencia han intentado corregir algunos de sus muchos vicios, el desaguisado está hecho. Por lo general, los conflictos se van saldando a favor del pretendido «varón discriminado», dando el vuelo máximo a esa equiparación, optando, cuando había varias posibilidades por la más favorable a la no discriminación del varón, confirmando esta política el Tribunal Supremo –TS– (ej. máxima retroactividad para su percibo, derecho de ambos progenitores al complemento de maternidad, etc.)
Tampoco la entidad gestora ha mostrado sus mejores artes en este ámbito. Y a través de criterios de gestión fue construyendo una cierta resistencia a tan generoso derecho jurisprudencial, con una política de gestión administrativa más cicatera, naturalmente corregida poco después ante el fulgor de una doctrina judicial que una y otra vez revisaba sus criterios.
Hace tiempo que el TS dejó de ser la última palabra del derecho. Siempre tiene la espada de Damocles de ser cuestionado por cualquier órgano jurisdiccional ordinario ante el TJUE. Y, lo que es peor para su posición antaño «suprema», se ve a menudo corregido por aquel.
La Sentencia del TJUE de 14 de septiembre 2023 en virtud de la cual se estima que obligar al varón a acudir a la vía judicial para percibir complemento de maternidad es doblemente discriminatorio y, por lo tanto, en aplicación del artículo 6 de la Directiva 79/7/CEE, le reconoce el derecho a la indemnización adicional, a la que hay que sumar el reintegro de costas (en su caso) y honorarios de la defensa letrada. Y no podrá hacerse por la vía de la responsabilidad patrimonial sino que deberá fijarse por el propio órgano que conoce del asunto (principio de efectividad).
El derecho legislado español solo quería reconocer esta medida a las mujeres y ahora no solo hay que otorgar el complemento a los varones desde el inicio de la pensión causante, sino que debe sumarse una indemnización suficiente para resarcir íntegramente el daño patrimonial (que deberá probarse, por supuesto), también los daños personales (el daño moral, este ya más difícil de probar) como, por si no fuese suficiente, un «efecto disuasorio», para que la entidad gestora, también obligada al efecto útil de las directivas, aprenda y tome buena nota.
EL TJUE Y EL COMPLEMENTO DE REDUCCIÓN DE LA BRECHA DE GÉNERO
Ahora que el complemento de maternidad ya está completamente invertido (se otorga por igual al varón, este tiene derecho a resarcirse en caso de negativa indebida por la entidad gestora), toca ir a por el complemento para la reducción de la brecha de género, la nueva versión corregida, por defectuosa, del artículo 60 de la LGSS.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (STSJ) del País Vasco de 13 de septiembre, ha declarado el carácter discriminatorio del mismo, aplicándolo directamente en los mismos términos que para el varón. Esta sentencia rechazó cualquier cuestión de inconstitucionalidad o prejudicial, pues entendía que la discriminación es tan clara que ya sabía lo que iba a decir el TJUE, por lo que ¿para qué molestarlo otra vez con este mismo asunto?, no vaya a ser que cambie de criterio y nos meta en un lío mayor –debió pensar la sala–.
Pero ya dando por ganada esta otra batalla judicial por el varón discriminado en pensiones ante el TJUE (bien haría la ley en cambiar antes de que el mal sea mayor)
Ningún tribunal niega hoy la centralidad de juzgar con perspectiva de género. Por ejemplo, la STSJ de Madrid 318/2023, de 27 de marzo, reconoce a la actora la prestación a favor de familiares en lugar del subsidio temporal a favor de familiares que se le había denegado por el INSS por no tener 45 años, conforme al artículo 226.2 b) de la LGSS. Le faltaban 43 días. Pero la mayoría de la sala decide, por perspectiva de género, eximirla de ese requisito, a fin de no incurrir en discriminación indirecta (sin que haya prueba estadística de que sean los hombres los que accedan más que las mujeres a esta prestación por tal requisito). Como le advierte el voto particular, muy bien razonado, la mayoría no integra la perspectiva de género, lo que hace es crear una acción positiva judicial a favor de las mujeres, sin más.
En definitiva, se impone una pregunta: ¿por qué la perspectiva de género habilita –exige incluso– a los órganos jurisdiccionales a integrar las prestaciones, reconociéndolas a las mujeres, incluso si no está expresamente previsto, aplicando el artículo 9.2 de la CE en relación con el artículo 4 de la Ley orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, pero, en cambio, no lo hace a la ley para hacer lo propio, pese a ser el poder público principalmente llamado a ello, también internacionalmente?
La diligencia debida en materia de género para corregir la brecha en pensiones requiere buen saber legislativo en su configuración, pero también buen saber jurisdiccional en su control, atendiendo tanto a la realidad probada (no solo a la formal o presunta), como a la efectividad de los principios jurídicos internacionales (imperativo de igualdad de resultados para las mujeres en pensiones respecto de los hombres).
Fuente: Laboral social
