- DENEGACIÓN DEL ACCESO PARA CUIDAR HIJOS MAYORES DE 3 AÑOS
- DENEGACIÓN DE REINCORPORACIÓN Y DESEMPLEO
- DENEGACIÓN DE REINCORPORACIÓN POR FALTA DE PUESTO VACANTE
La excedencia voluntaria es tal vez una de las figuras laborales más sopesadas de las recogidas por el Estatuto de los Trabajadores. El contrapeso de derechos y obligaciones para las partes está sumamente calibrado, permitiendo que empleado y empresa cuenten con distintos elementos para hacer valer sus derechos.
ACCESO A LA EXCEDENCIA VOLUNTARIA POR CUIDADO DE UN HIJO MAYOR DE 3 AÑOS
El asunto resuelto por el Tribunal Supremo el pasado 5 de febrero 2021 (rec. 2102/2018), que concluye que la excedencia por cuidado de familiares regulada en la Ley no incluye el supuesto del hijo de 9 que necesita ayuda escolar para superar el curso.
El juicio giraba sobre el derecho a disfrutar de la excedencia que para el cuidado de familiares regula el ET, que la concede siempre que el familiar no pueda valerse por sí mismo y carezca de recursos económicos. Ambas características se concitan en la persona de un niño de 9 años.
Los argumentos del Supremo para denegar el derecho pretendido son múltiples, pudiendo destacar la diferencia inicial entre el supuesto planteado y la excedencia por cuidado de hijos.
En efecto, esta última, contemplada desde siempre en el ET, es un derecho que se tiene durante un máximo de 3 años para atender al cuidado de cada hijo, a contar desde la fecha de su nacimiento, sin que se exija requisito adicional alguno. Por el contrario, la excedencia por cuidado de familiares, más reciente, además de tener una duración distinta -un máximo de dos años, salvo que por negociación se establezca una duración mayor-, requiere que el familiar por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y además que no desempeñe actividad retribuida.
Estos dos requisitos expresan la dificultad para que la excedencia por cuidado de familiares se pueda aplicar a este caso, de un hijo de 9 años que necesita ayuda escolar con vistas a no repetir curso.
En primer lugar, no es fácil encajar la ayuda escolar para superar el curso académico en la expresión de que el familiar no pueda valerse por sí mismo, salvo que se desvirtúe y ensanche indebidamente el concepto. Tampoco es razonable interpretar la razón de “edad” en el sentido de que todos los hijos, y concretamente los mayores de 3 años, sin excepción, no pueden valerse por sí mismos. Es claro que todos los menores de una determinada edad no pueden valerse por sí mismos en el sentido de que necesitan cuidados y la ley obliga a sus progenitores a atenderlos. Pero no parece que sea este el sentido que se quiere dar a la edad, como razón de la imposibilidad de valerse por sí mismo, en la excedencia por cuidado de familiares.
Esa interpretación, sería tanto como decir que todos, o casi todos, los hijos mayores de 3 años podrían causar derecho a una segunda excedencia, adicional a la potencialmente ya causada hasta los 3 años, porque por razones de edad no pueden valerse por sí mismos. No cabe entender que sea esta la voluntad de la ley cuando ha limitado hasta los 3 años la excedencia por cuidado de hijo.
Otra cosa es que la razón para atender el cuidado de un hijo mayor de 3 años sea, no meramente la edad, sino las restantes causas -accidente, enfermedad o discapacidad-, en cuyo caso, el cuidado de hijo podría insertarse en el concepto de excedencia por cuidado de familiares.
En todo caso, el segundo requisito que exige la excedencia por cuidado de familiares -“y no desempeñe actividad retribuida”- confirma la interpretación realizada que conduce a excluir que, en un caso como este, se tenga derecho a la excedencia por cuidado de familiares.
Aquí hay que recordar que en España se prohíbe el trabajo de los menores de 16 años, por lo que cabe entender que, en efecto, los menores de esa edad no pueden desempeñar actividad retribuida.
En definitiva, se rechaza una interpretación del término “edad” aislada de la finalidad y del contexto y antecedentes en que se introdujo, debiendo prevalecer una interpretación finalista y sistemática, toda vez que no se puede interpretar debidamente el término “edad” sin tener en cuenta la reconocida para la excedencia para el cuidado de hijos que se limita hasta que el menor cumple los 3 años.
EXCEDENCIA VOLUNTARIA, DESPIDO Y DESEMPLEO
Los empleados que disfrutan una excedencia voluntaria tienen derecho a reincorporarse, en el momento de su conclusión, en un puesto de igual o similar categoría. Las empresas, cuando reciben la solicitud de reingreso, suelen contestar de tres formas: bien aceptando la solicitud, bien indicando que en ese momento no hay vacantes disponibles y que el empleado debe esperar, o bien extinguiendo la relación laboral. Esta última respuesta se asimila a un despido y los empleados presentan demandas, con éxito, para que se reconozca como improcedente. En este último caso, si el empleado acude al Servicio Público de Empleo para solicitar el conocido comúnmente como “paro”, se encuentra con la negativa de la Entidad Gestora que le indica que su situación no la recoge la ley como situación de alta o asimilada al alta en la SS.
La cuestión radica en si el trabajador tiene derecho a percibir la prestación por desempleo y la respuesta rápida nos lleva a entender que sí, puesto que, al haber habido un despido contrario a la voluntad del trabajador, este se encuentra en situación legal de desempleo. Sin embargo, el SEPE opina exactamente lo contrario, y por tanto, la deniega. Como el SEPE, han opinado numerosos juzgados y tribunales.
El TS en su sentencia de 13 de julio (rec. 4111/2018), resuelve la cuestión y decanta la balanza del lado del empleado. ¿Qué razones esgrime el Tribunal para ponerse de su parte y quitársela al SEPE? El TS parte de la que es su doctrina constante, según la cual:
(i) la situación del trabajador excedente voluntario, una vez concluido el periodo de excedencia pactado, cuando pretende la reincorporación a la empresa y esta no le readmite, procediendo a conciliar su despido como improcedente, es análoga a la del trabajador injustamente despedido a partir de la fecha del despido;
(ii) cuando la empresa incumple la obligación de readmitir al trabajador excedente, debería darle de alta en Seguridad Social y este pasa a estar de Alta en la SS, o al menos, en Situación Asimilada al Alta (SAA) para las prestaciones de desempleo.
Por ello, en el caso que se juzgaba, dado que la empresa reconoce la improcedencia del despido surgido a raíz de no readmitir a la trabajadora excedente, y que ello constituye una de las situaciones legales de desempleo, hay que entender que, en tal fecha, la empresa debió darle de alta en la Seguridad Social, por lo que la empleada no puede verse perjudicada por el incumplimiento empresarial de dicha obligación, por lo que hay que entender cumplido el requisito exigido por el artículo 266.a) de la LGSS según el cual, quien solicita la prestación de desempleo debe estar en alta o situación asimilada al alta. La empleada, por tanto, tenía derecho a estar de alta al sobrevenir situación legal de desempleo protegida y, en consecuencia, acceder a la prestación.
Aunque se comparta la solución del TS que concede el derecho al desempleo a la trabajadora despedida, sin embargo, si se analiza el razonamiento, se podría criticar que cuando el problema es lo que dice la Ley, el problemas se traslada a la empresa. Así, para conceder a la empleada su prestación por desempleo, retuerce la realidad de las cosas, ya que, siendo clara la Ley en las condiciones para acceder a la prestación (estar en situación de alta o asimilada al alta) requisitos que no cumple la empleada no readmitida tras la excedencia, la sentencia soslaya las exigencias legales arrojando la responsabilidad a la empresa, a la que se acusa de incumplir una supuesta obligación (dar de alta a la empleada en la Seguridad Social), obligación que no existe, ya que, ¿por qué la empresa ha de dar de alta a un trabajador un día, cotizar por él y abonarle el salario de ese día, si el empleado nunca se reincorpora de su excedencia, ni presta servicios?
Aun cuando el resultado del fallo es totalmente razonable, la crítica debería dirigirse al legislador, que desampara al trabajador en lo que es una clara laguna, puesto que tanto el SEPE, que niega la prestación, como la empresa, que no da un alta ficticia, cumplen con lo que dicta la Ley.
Es de esperar que más pronto que tarde el legislador cubra la laguna existente en la Ley General de la Seguridad Social y contemple estas situaciones considerándolas uno de los hechos causantes de la prestación por desempleo, por cuanto el empleado pierde su trabajo involuntariamente, desde una situación de suspensión de su contrato de trabajo, sin reincorporación efectiva, o ficticia, a la empresa.
DENEGACIÓN DE REINCORPORACIÓN POR FALTA DE PUESTO VACANTE
El Derecho avanza gracias a los planteamientos novedosos que, en la interpretación de las normas, suscitan los abogados que defienden los intereses de sus clientes. Así, es relativamente habitual sorprenderse con sentencias que abordan cuestiones desde ángulos de gran interés que no se habían suscitado hasta el momento.
En este escenario se inserta el fallo de la reciente sentencia del TS del pasado 11 de noviembre (rec. 2405/2018) en el que analiza la solicitud de reincorporación de una empleada que estaba en excedencia voluntaria.
Su empresa le negó la vuelta alegando que no había vacante, cuestión que la trabajadora no demandó en ese momento. Sin embargo, la empresa posteriormente fue ocupando puestos de trabajo acordes con la categoría profesional de la empleada convirtiendo contratos de duración determinada y a tiempo parcial, en contratos indefinidos a tiempo completo, sin recurrir a nuevas contrataciones.
Pasados tres años, la empleada reitera su petición de reingresar, respondiendo la empresa de igual manera que la vez anterior. Esta vez la empleada impugnó la negativa.
Lo primero que señala el tribunal es que, formulada la primera petición, la empresa conocía su voluntad de reingresar en la primera vacante que se produjera, por lo que no le era exigible reiterar su petición, ni que estuviera pendiente de los avatares que tuvieran lugar en la organización respecto a las plazas vacantes.
Por otra parte, que no impugnara la decisión de la compañía de negarle la primera vez el reingreso no priva a su petición de virtualidad, pues la finalidad de la petición fue dar a conocer a la empresa su voluntad de reingresar en la primera vacante que se produjera de igual o similar categoría a la que venía desempeñando.
A lo anterior se añade que, si bien es cierto que la transformación de los contratos no supone el acceso de personal externo a la empresa, sí evidencia la necesidad de mano de obra permanente de las características de la empleada en excedencia, poniéndose de relieve la existencia de puestos de trabajo que se acomodan a esa preferencia de reingreso.
Por último, no es aceptable que los empleados temporales o a tiempo parcial tengan un derecho preferente al de la propia empleada, en tanto la obligación de la empresa de reincorporarla había nacido ya en el momento en que, solicitado el reingreso, aparecen necesidades que han de cubrirse con otros trabajadores. La preferencia de la empleada juega de forma decisiva ante la evidencia de la existencia de puestos de trabajo de las características del que ocupaba, por lo que debió llamársela ya que formaba parte de la plantilla de la empresa y satisfacía las características de los puestos para los que se llevaban a cabo las conversiones contractuales.
La sentencia supone un varapalo para la empresa, ya que establece el derecho de la empleada a ser reintegrada a su puesto de trabajo y a ser indemnizada en la cantidad equivalente a los salarios dejados de percibir desde el mes de marzo de 2014, es decir, cuatro años y medio. Casi nada.
