EXCEDENCIA VOLUNTARIA. ALGUNOS ASPECTOS DE INTERÉS

Los principales efectos que produce la excedencia voluntaria de un trabajador/a sobre su relación laboral son:

  • Exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo.
  • No extinción del vínculo laboral.
  • El período en que el trabajador o trabajadora se sitúa en excedencia voluntaria no se computa a efectos de antigüedad (en contraposición a la excedencia forzosa).
  • No se reconoce derecho a reserva de puesto de trabajo, sino derecho a reingreso preferente cuando haya vacante de igual categoría a la   suya que existan o se produzcan en la empresa.

Respecto a la Seguridad Social, la excedencia voluntaria también causa distintos efectos:

  • La empresa debe causar la baja en la Seguridad Social con efectos de la fecha de inicio de la excedencia, no existiendo obligación de cotizar durante dicha situación.
  • El trabajador se encuentra en situación asimilada al alta.
  • El trabajador excedente puede suscribir convenio especial con la Seguridad Social.

 

 

Analizamos distintas situaciones en caso de excedencia laboral:

 

  1. Cambio en la titularidad de la empresa

Desde el punto de vista laboral se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. El artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores regula la subrogación empresarial con el siguiente literal:

 

«1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente».

 

Del mismo modo, la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, impone que los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso.

Los efectos de la subrogación empresarial operan si durante la excedencia del trabajador se produce un cambio en la titularidad de la empresa. El nuevo empresario se verá subrogado en las obligaciones del anterior respecto al trabajador excedente. No obstante:

 

  • La negativa del trabajador excedente a la subrogación será normalmente considerada como una baja voluntaria dado que todas las condiciones se mantienen con la entrada de la nueva empresa. En el supuesto de que las condiciones de trabajo propuestas por el cesionario constituyan una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, esto supondría una la ruptura de la relación laboral imputable al empresario cesionario y originaría el derecho a indemnización con 20 días.

 

  • Un convenio colectivo puede modificar el régimen jurídico de la excedencia voluntaria previsto en el convenio anterior y es posible que a través de un nuevo convenio colectivo pueda establecerse que las reformas sobre excedencia voluntaria en él introducidas, alcancen también a las situaciones de excedencias anteriores, siempre y cuando así se ordene claramente en el nuevo convenio.

 

  1. Despido durante excedencia

La Constitución proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, siguiendo el precepto constitucional se ha desarrollado diferente normativa para paliar las posibles situaciones de desigualdad entre hombres y mujeres en lo relativo a las obligaciones familiares.

 

El Estatuto de los Trabajadores protege los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras:

 

  • Nulidad de la extinción por causas objetivas relacionadas con la discriminación (art. 53.4 del ET). Será nula la decisión extintiva en los casos establecidos en las letras a), b) y c) del art. 53.4 del ET:
    • Salvo que se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias relacionadas con el cuidado de familiares. Para considerarse procedente deberá acreditarse suficientemente que la causa objetiva que sustenta el despido requiere concretamente la extinción del contrato de la persona referida.

 

  • Nulidad de la extinción por despido disciplinario relacionada con la discriminación. Pasando a considerarse nulo el despido en los siguientes supuestos [apdo. a), b) y c) 55.5 del ET]:
    • El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e) del ET, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.
    • El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los arts. 37.4, 5 y 6 del ET, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el art. 46.3 del ET; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.
    • El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el art. 45.1.d) del ET, siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

 

El art. 46.3 del Estatuto de los Trabajadores, concede a cualquier persona trabajadora (tanto padre como madre, de modo sucesivo o simultáneo) el derecho a un período de excedencia en los siguientes supuestos:

 

  • Para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.
  • Para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

 

Durante el disfrute de estas excedencias será nulo el despido de los/as trabajadores/as excedentes, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con la excedencia.

 

 

  1. Derecho a cobrar la prestación por desempleo

Entre los supuestos que el art. 267.2 a) de la LGSS considera situación legal de desempleo cuando se cese voluntariamente en el trabajo no se encuentra la excedencia voluntaria, por conservarse un derecho preferente para reingresar a la mercantil.

 

No obstante, puede producirse la finalización de la relación laboral por causas no imputables a la trabajadora durante la prestación de servicios en una empresa distinta a la que concedió la excedencia. En este caso, si el excedente solicitase la prestación por desempleo, podría tener derecho a la misma si la duración de la excedencia voluntaria no ha finalizado en el momento de la situación legal de desempleo y hasta que se pueda hacer efectiva su reincorporación a la empresa en la que está excedente. Si la duración de la prestación es superior a la duración del periodo de excedencia, cobrará la prestación hasta que finalice la excedencia, porque, a partir de ese momento, el abono de la prestación se suspenderá a la espera de que solicite su reincorporación a la empresa y ésta le responda. Si la empresa manifiesta la imposibilidad de aceptar su reincorporación por falta de vacante adecuada, o deniega la misma en ese momento, pero admite el reingreso en una fecha futura, podrá continuar percibiendo la prestación por desempleo hasta la fecha de reincorporación a la empresa o hasta que la prestación finalice.

 

Si el plazo de duración de la excedencia voluntaria ya hubiera transcurrido cuando solicita la prestación por desempleo o no estuviera previsto un periodo mínimo de duración de la excedencia concedida, está obligado a solicitar primero el reingreso en la empresa. Hasta tanto ésta no le deniegue el acceso al su anterior puesto de trabajo, la trabajadora no se considera en situación legal de desempleo y por lo tanto no será posible que el SEPE atienda la solicitud de prestación por desempleo. Si la empresa respondiese que en ese momento no pueden reincorporarla, ya se encontraría en situación legal de desempleo y podría acceder a la prestación (arts. 262, 266 y 267 de la LGSS).

 

  1. Trabajo para otras empresas durante la excedencia laboral

Durante la vigencia de la relación laboral la obligación de la persona trabajadora de no incurrir en competencia desleal con su empleadora es parte del deber de buena fe. Al terminar esta relación, el trabajador solo se verá limitado en su derecho al trabajo cuando medie un pacto post contractual y por las exigencias derivadas de la aplicación de la normativa de competencia desleal. Durante la situación analizada el derecho a la excedencia voluntaria ha de armonizarse con el deber básico del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa que enuncia el art. 5. d) del ET, ya que la excedencia voluntaria no implica una extinción del contrato laboral, sino su suspensión, encuadrable en el apartado a) del art. 45 del ET y por ello, las obligaciones de quedar exoneradas las partes por ministerio de la ley, son los las recíprocas de trabajar y remunera el trabajo, sin que la Ley y la naturaleza de la excedencia voluntaria exonere por si sola al trabajador del deber de no concurrir con la actividad de la empresa. El excedente está exento de no concurrir con la actividad de la empresa, salvo que la excedencia voluntaria se haya concedido con tal condición. Este apartado requiere las siguientes matizaciones:

 

  • La concurrencia desleal es causa de despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual.
  • La inexistencia de pacto de no concurrencia no legitima para el desvío de la cartera de clientes a otra empresa. No obstante, el despido disciplinario por realización de trabajos para otra empresa dedicada a la misma actividad mientras se está en excedencia voluntaria sin acreditar perjuicios, pérdidas o daños para la empleadora, ha sido considerado como improcedente en algunos casos.
  • Los convenios colectivos pueden incluir cláusulas de prohibición de concurrencia que en el supuesto de ser infringidas deriven en la pérdida del derecho a reingreso por parte del excedente.

 

  1. Sustitución del trabajador excedente

El derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria es un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicionado, ejercitable de manera inmediata en el momento en que aquel exprese su voluntad de reingreso. Si la excedencia voluntaria no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad, ello quiero decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma, resultando lícito que la empresa disponga de la plaza en el correcto ejercicio de sus facultades de dirección y organización del trabajo.

 

  1. Faltas cometidas en situación de excedencia

La transgresión de la buena fe exige la presencia de un elemento doloso que ha de incluirse en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y que tenga gravedad suficiente para justificar la sanción de despido. La empresa puede, por tanto, despedir al trabajador por faltas cometidas durante la situación de excedencia. Un ejemplo de esto lo encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1990 donde se procede al despido por transgresión de la buena fe ante la utilización de ventajas reconocidas sólo a los trabajadores en activo.

 

  1. Acciones derivadas del contrato de trabajo anteriores a la situación de excedencia

Como se ha reiterado, la excedencia voluntaria no se configura como una causó típica de suspensión de contrato y se regula como situación independiente en el art. 46 del Estatuto de los Trabajadores, más tampoco lo es como causa de extinción, al atribuir al excedente un derecho preferente al reintegro, a ejercitar una vez haya transcurrido el plazo de su reconocimiento. No se trata pues de una desvinculación definitiva y sigue produciendo algunos efectos, aun cuando están limitados durante su disfrute, a la posibilidad de ejercicio del derecho a reingreso. Pero es precisamente en base a tal circunstancia que no puede afirmarse que el trabajador carezca de acción, hasta que se produzca el reingreso, para reclamar contra actos del empresario anteriores a su reconocimiento, pues ello pudiera implicar la vulneración del derecho fundamental a tutela judicial efectiva, si se aplazara hasta aquel momento el ejercicio de la acción, con la dificultad de poder probar entonces la certeza de los hechos..

 

  1. Suscripción de un convenio especial con la Seguridad Social

Para paliar la ausencia de cotización el trabajador podrá suscribir un convenio especial de la seguridad social. Para suscribir el convenio especial con la Seguridad Social será necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos (Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre):

 

  • Solicitar su suscripción ante la dirección provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o administración de la Seguridad Social correspondiente al domicilio del solicitante en el plazo de un año y en el modelo oficial establecido al efecto.

 

  • Tener cubierto, en la fecha de solicitud del convenio especial, un período de mil ochenta días de cotización al Sistema de la Seguridad Social en los doce años inmediatamente anteriores a la baja en el régimen de la Seguridad Social de que se trate. A tales efectos, se computarán las cotizaciones efectuadas a cualquiera de los regímenes del Sistema de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a los días-cuotas por pagas extraordinarias, las que hubieren podido realizarse como consecuencia de otro convenio especial para la cobertura de las mismas prestaciones económicas, las relativas a los días que se consideren como período de cotización efectiva durante el primer año de excedencia o período menor, de acuerdo con la legislación aplicable, por razón del cuidado de cada hijo o de familiar hasta el segundo grado por razones de edad, accidente o enfermedad, así como, en su caso, los días cotizados durante el período de percepción de las prestaciones o subsidios por desempleo y los períodos asimismo cotizados en otro de los estados miembros del Espacio Económico Europeo o con los que exista convenio internacional al respecto, salvo que la norma especial o el convenio internacional prevean otra cosa, siempre que no se superpongan y sean anteriores a la fecha de efectos del convenio especial cuya celebración se solicita.

 

Fuente: iberley

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2 comentarios en «EXCEDENCIA VOLUNTARIA. ALGUNOS ASPECTOS DE INTERÉS»

  1. hola ,me gustaría resolver una duda, en breve quizás pueda solicitar una excedencia voluntaria o pactada con derecho a reincorporación, mi empresa se rige por El Estatuto de los Trabajadores, estamos pendientes de que salga a concurso nuevamente, pendientes de una subrogación ,en el caso que no saliera mi empresa, la nueva empresa tendría que tenerme en cuenta como parte de su plantilla? Creo entender que si, según lo contempla el aart.44 del Estatuto de los Trabajadores, sino sería despido improcedente ,y se podría denunciar alegando una indemnización o la reincorporación inmediata.
    Por otro lado si yo he firmado una excedencia pactada con reincorporación, la nueva empresa está obligada a respetar dicha cláusula? entiendo que sí.
    Muchas gracias, atentamente

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