EL TELETRABAJO TRANSNACIONAL. CUESTIONES LABORALES SIN RESOLVER

El término “teletrabajo” no cuenta con una definición uniforme a nivel global. No obstante, la definición más utilizada es aquella que define el teletrabajo como una forma de organización y/o ejecución del trabajo que supone la prestación habitual de servicios a distancia (fuera de los locales empresariales) mediante el uso intensivo de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC)

Huelga decir que todo indica que el teletrabajo transnacional, que afecta a varios Estados, no será la regla general en la prestación de servicios en el corto o medio plazo. Sin embargo, sí es claro que va a ganar peso, existiendo un conjunto importante de trabajadores que se encuentren en esta situación de modo indefinido, a los que se les debe ofrecer una solución jurídica con todas las garantías. También merecen esta respuesta sus empleadores, quienes se enfrentan a importantes lagunas cuya resolución en uno u otro sentido puede tener un impacto esencial desde el punto de vista coste-beneficio.

Esta modalidad de teletrabajo presenta la peculiaridad de contar con, al menos, un elemento de extranjería. Ello hace que entremos en el ámbito de las relaciones laborales internacionales, destacando la determinación de la ley aplicable en materia de Seguridad Social. Este teletrabajo se puede presentar de dos maneras, dando lugar a diferentes problemas prácticos. Por un lado, el teletrabajo transnacional puede ser puro, lo que ocurrirá cuando el teletrabajador preste la totalidad de sus servicios mediante esta forma de trabajo, sin acudir físicamente a la sede empresarial, siendo así este teletrabajo exclusivo y permanente. Dentro de esta modalidad de teletrabajo cabe destacar a unos teletrabajadores particulares: los nómadas digitales. Estos trabajadores se caracterizan por no tener un lugar de trabajo habitual al prestar sus servicios en países diferentes, produciéndose cambios continuos de residencia.

En este sentido, en el caso de España, esta necesidad será aún mayor si se llega a aprobar el Proyecto de Ley de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, que todavía se encuentra en fase de enmiendas al articulado. Entre otras cuestiones, esta ley pretende captar a los teletrabajadores internacionales altamente cualificados (con especial referencia a los nómadas digitales), ofreciéndoles beneficios fiscales y un régimen migratorio más sencillo.

En conclusión, los principales desafíos jurídicos están todavía pendientes de una solución definitiva, pero las instituciones europeas se encuentran trabajando para dar una respuesta. Estaremos atentos a los próximos avances que se produzcan, y esperemos que no tarden años en llegar los consensos necesarios.

LA DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE AL TELETRABAJO TRANSNACIONAL

Tras una lectura de las diferentes reglas de conflicto incorporadas en los Reglamentos de coordinación europeos, puede concluirse la inexistencia de una regla específica para el teletrabajo transnacional permanente.

Cuando se considere que el teletrabajador está prestando sus servicios en dos o más Estados miembros, las reglas de aplicación podrían ser las previstas en el art. 13 del Reglamento (CE) n. 883/2004. Este precepto indica que, en caso de prestación de servicios en varios Estados miembros, será aplicable la legislación del Estado miembro de residencia si se ejerce una parte sustancial de la actividad en el mismo y en caso contrario, será aplicable la legislación del Estado miembro en el que tenga su sede o domicilio la empresa o el empleador

A estos efectos, debe entenderse que se realiza una “parte sustancial” en el Estado de residencia del trabajador si se realiza en él una parte cuantitativamente importante del conjunto de sus actividades, sin que esa parte deba alcanzar, necesariamente, la mayoría, pero sí, al menos, el 25% del total (art. 14.8, Reglamento (CE) n. 987/2009). En el caso de actividades asalariadas, se señalan como criterios orientativos para realizar esta cuantificación el tiempo de trabajo o la remuneración percibida por el trabajador.

En los casos de teletrabajo transnacional, lo más habitual es que el teletrabajador desarrolle la totalidad o una parte importante de su trabajo en el Estado donde se encuentre su residencia. Por tanto, la ley aplicable sería la correspondiente a su domicilio. Sin embargo, cuando el teletrabajo trasnacional se desarrolle durante una parte mínima de la jornada o de manera muy ocasional, sería de aplicación la ley del Estado donde se encuentra el establecimiento del empleador.

Ante este panorama de numerosas incertidumbres alrededor del fenómeno del teletrabajo transnacional, es evidente el papel fundamental que recae en los órganos jurisdiccionales a la hora de interpretar y adaptar las normas existentes; al menos hasta que se modifique la regulación actual o se dicte alguna resolución administrativa para esclarecer esta cuestión.

Mientras que se aclara esta problemática, lo cierto es que muchos empleadores pueden encontrarse en situaciones muy complicadas cuando alguno/s de sus trabajadores les solicite teletrabajar desde el extranjero. Las implicaciones que esta decisión tiene a nivel empresarial van más allá de los efectos en el aseguramiento, pues no pueden obviarse las importantes consecuencias que puede suponer también desde el plano fiscal (lugar de residencia fiscal del trabajador, creación o no de un establecimiento permanente en el Estado de teletrabajo, etc.) y de ley aplicable al contrato de trabajo (por ejemplo, en materia de prevención de riesgos laborales).

Por ello, no sería de extrañar que se intentaran, por ejemplo, la prohibición de teletrabajar en el extranjero más del 25% de la jornada de trabajo (para evitar el cambio de ley de Seguridad Social aplicable); la obligación de organizar el trabajo de tal manera que se asegure el mantenimiento de la ley aplicable del Estado de establecimiento del empleador; o la prohibición de teletrabajo en el extranjero impuesta en convenio colectivo de empresa. Pero a la luz del derecho fundamental a la libre circulación y residencia en el seno de la Unión estas “soluciones” parecen de muy corto recorrido, aunque lo cierto es que esta situación puede generar unos sobrecostes desmesurados para el empleador de estos teletrabajadores transnacionales, sobre todo, cuando son pocos los ubicados en un mismo Estado

El teletrabajo ejercido exclusivamente por motivo de la pandemia sanitaria provocada por la Covid-19, debido a su carácter temporal y obligatorio, fue expresamente excluido de la calificación de desplazamiento temporal por la Comisión Europea y, asimismo, se señaló la no afectación de esta anomalía a la situación previa de aseguramiento. Para aquellos casos en los que esta neutralización no fuera posible, se alentaba a los trabajadores a que solicitaran a sus empleadores la presentación de una solicitud a la autoridad competente del Estado miembro cuya legislación desearan que se siguiera aplicando, sobre la base del art. 16 del Reglamento (CE) n. 883/2004. En junio de 2020, la Comisión Administrativa adoptó una nota donde recomendaba que los cambios en los patrones de trabajo causados por las restricciones de movimiento debidas a la Covid-19 no afectaran a la determinación de la competencia legislativa en materia de Seguridad Social. El pasado 17 de junio de 2021, la Comisión Administrativa prorrogó estas directrices hasta el 31 de diciembre de 2021.

Muchos Estados miembros han adoptado acuerdos internacionales o resoluciones nacionales con el objetivo de neutralizar el impacto de estas situaciones de teletrabajo provocadas por imposición legal. Estas actuaciones han sido recopiladas en un estudio reciente elaborado por la European Labour Authority (ELA), de indudable relevancia práctica. Según este estudio, trece Estados miembros han adoptado medidas para neutralizar los efectos derivados de la obligación de teletrabajar en el Estado miembro de residencia a efectos de Seguridad Social, incluso aunque ello supusiera que se desarrolle una actividad sustancial en el territorio de este Estado. Estos países son: Alemania, Bélgica, Chequia, Dinamarca, Eslovaquia, Francia, Hungría, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal, y Suecia. Como puede verse, España no es uno de estos Estados. En el caso español, la forma de lidiar con el aumento de teletrabajadores que residían dentro de nuestras fronteras fue a través del recurso a los acuerdos del art. 16 del Reglamento (CE) n. 883/2004 (también lo hicieron así otros países como Eslovenia, Lituania, Polonia y Rumanía).

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