El Supremo plantea en su prejudicial al TJUE subir la indemnización actual de los interinos a la de despido improcedente, como poco

Será el Tribunal de Luxemburgo quien tenga que indicar si la alternativa a la fijeza puede tener una compensación disuasoria económica

El auto planteado por la Sala de lo Social del Supremo como cuestión prejudicial a la sentencia del TJUE parece más una propuesta alternativa a las sentencias del Tribunal de Luxemburgo que una duda jurídica sobre la sentencia.

La Sala se decanta por una indemnización disuasoria cercana al despido improcedente, pero que según las tesis del TJUE no sería suficiente. No puede ser una indemnización tasada, sino que debe compensar el daño de forma íntegra.

Eso podría elevar las cuantías bastante para aquellos temporales que vean extinguidos sus contratos, sin embargo, no plantea ninguna medida para afrontar la temporalidad mientras esos contratos están en vigor, lo que podría incrementar ese fraude al no haber sanción específica para ello.

Para un grupo de abogados laboristas consultados por Economist & Jurist, lo ideal es que se hubieran esperado a la cuestión prejudicial del próximo 13 de junio. La Sala Social ya rectificó una sentencia por un obiter dictum donde se indicaba que la fijeza automática no era posible al no haber pasado esos profesionales en fraude un proceso selectivo basado en la igualdad, mérito y capacidad, principios constitucionales.

Para estos juristas hay varios problemas que subyacen en dicha prejudicial: “Se sigue sin resolver el problema de la temporalidad excesiva y la arbitrariedad de la Administración para decidir sacar las convocatorias. Seguiremos viendo plazas cubiertas durante muchos años por temporales que no han pasado un proceso selectivo y que la Administración puede expulsar arbitrariamente cuando decida convocar su plaza; esto es así porque no propone ninguna medida eficaz y disuasoria para evitar perpetuar la temporalidad, ni siquiera una indemnización por la situación de precariedad sufridos en tanto no se extinga el contrato”.

Al mismo tiempo señalan que “si se reconociese la fijeza, el resultado, en caso de despido, sería el mismo en la práctica que el que propone el TS, salvo que hubiera causa para declarar la nulidad. Esto es, si se reconociese la fijeza del trabajador se declararía el despido improcedente y la Administración podría optar por la indemnización prevista para esos casos. Entonces la única diferencia entre reconocer la fijeza y lo que propone el Tribunal Supremo es simbólica: en lugar de decir que el trabajador era fijo y su despido es improcedente, decimos que era indefinido no fijo y su despido es válido, pero al final le damos la misma indemnización que si fuera improcedente”.

Los interinos en fraude de ley podrían recibir una indemnización si triunfan las tesis del Supremo en lugar de ser fijos. (Imagen: E&J)

El problema de subir la indemnización

Para estos juristas “al plantear la cuestión prejudicial en esos términos se va a producir un efecto llamada para que todos los indefinidos no fijos cesados por cobertura de la plaza acudan a los tribunales a recurrir la extinción de su contrato; porque si el TJUE acepta la propuesta del Tribunal Supremo entonces se les va a reconocer la indemnización de despido improcedente y, si por el contrario, el TJUE no la acepta y dice que deben ser fijos entonces también se les va a reconocer esa misma indemnización como mínimo”.

Además advierten que “no está claro cuál es la indemnización por despido improcedente que hay que aplicar actualmente para que el TJUE pueda valorar si tiene efectos disuasorios. El Tribunal Supremo en su auto informa incorrectamente al TJUE (habla de 30 días por año, que es erróneo). Hoy es de 33 días por año (con el límite de 24 meses), pero con un régimen transitorio importante para los contratos anteriores a 2012 y además habrá que ver los efectos de la resolución del Comité Europeo de Derechos Sociales en aplicación de la Carta Social Europea”.

“Por tanto, incluso si el TJUE acepta la propuesta del TS, ahora es imposible calcular el coste de la indemnización que tendría que asumir la Administración que despida a un indefinido no fijo por cubrir su plaza. Hay que tener en cuenta además que el TJUE en sentencias anteriores ha dicho que tiene que compensar el daño real y no puede ser tasada”, destaca.

Esto significa que todo el proceso de estabilizaciones que está en marcha por la Ley 20/2021 y las leyes de presupuestos anteriores “es posible que tenga costes imprevisibles para los fondos públicos. Esos costes los van a tener que asumir las administraciones que convoquen muchas plazas de estabilización, salvo que adopten sistemas que garanticen que sean los propios indefinidos no fijos los que ganen las plazas. Pero si esto fuera así se estaría reconociendo la fijeza mediante una simulación de procedimiento abierto, que supone un engaño para los que se presenten por libre y además es dudosamente constitucional”.

En opinión de estos juristas, “finalmente no se ha tenido en cuenta por la Sala de lo Social el problema que se crea en el orden contencioso-administrativo, porque si el TJUE acepta como solución la figura del indefinido no fijo con la indemnización del despido improcedente en caso de extinción por cobertura de la plaza ello habría de trasladarse muy probablemente al régimen jurídico de los funcionarios y personal de Derecho Administrativo, lo que supone importar en el Derecho Administrativo instituciones del Derecho Laboral como el despido improcedente”.

Una inoportuna cuestión prejudicial

Eel abogado y profesor en Derecho Constitucional, Gerardo Pérez cree que “el Tribunal Supremo quiere unas explicaciones que ya están dadas. Lo que pregunta ya se desprende de la anterior sentencia. Leo las preguntas que hace y entiendo que las contestaciones se han producido. Se alarga una agonía para personas en situación laboral irregular y delicada. Esta cuestión prejudicial se ha sacado de forma apresurada y genera indefensión. Resolver el tema con indemnizaciones podría hacer quebrar a alguna Administración. Son un millón de afectados por abuso de temporalidad”.

Creo que lo razonable es que la Sala Social hubiera esperado a la sentencia del día 13 de junio. Veremos que hace la Sala de lo Contencioso del Supremo aún más reacia a reconocer el abuso. Hay una especial resistencia por parte del Supremo y otros órganos judiciales a asumir con naturalidad las decisiones del TJUE. Y esa resistencia sigue, esperemos que pase como con las cláusulas suelo que luego el Supremo cambio de doctrina”.

Este jurista ha llevado varios procedimientos al Supremo “donde se han inadmitido las casaciones y eso me ha hecho llegar al Tribunal Constitucional y no cerramos la puerta al TEDH reclamando el amparo de estos profesionales. Veremos como se pronuncia el Constitucional. Los tribunales desde que se anunció la cuestión prejudicial de 4 de marzo ha dejado de dar fijeza, salvo algún juzgado de lo social y otra del TSJ de Madrid. El problema que no hay seguridad jurídica. Es como una lotería no sabes lo que te puede tocar”.

Beatriz González recuerda que hay cientos de temporales que ya han sido cesados y que habrá que ver cuál es su futuro. (Imagen: Cesión propia)

Por su parte, Beatriz González, abogada experta en Derecho Administrativo con sede en Madrid, señala que “esta cuestión prejudicial no aporta nada. Es lógico que el Supremo pudiera tener alguna duda de cómo aplicar la sentencia de 22 de febrero del 2024 porque no es fácil hacer la aplicación automática de la fijeza que decía este fallo. Pero otra vez se cuestiona si su doctrina es contraria a la Cláusula Quinta o reivindicar el derecho de los opositores. No parece que hayamos evolucionado nada”.

Al mismo tiempo señala que “la cuestión prejudicial es decepcionante. La Sala Social busca que el TJUE les valore los principios constitucionales de igualdad, merito y capacidad por encima de todo. No quieren cumplir la sentencia del 22 de febrero pasada, pero como no pueden dejar de cumplir porque estarían prevaricando quieren conseguir una decisión del TJUE que avale su doctrina jurisprudencial. Como no quieren la fijeza ahora habla de la indemnización que solo la ven en la extinción del contrato, lo que perpetua el abuso”.

Esta experta nos recuerda que “el obiter dictum desafortunado que vimos en la sentencia de abril del 2024 nos lo dejaba muy claro su rechazo a la fijeza automática por esa colisión con dichos principios constitucionales. Creo que deberían haber esperado a la resolución del TJUE del 13 de junio.  Si tenían tantas dudas, lo lógico es que hubieran esperado a un pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo y su nueva cuestión prejudicial en materia de temporalidad”.

Redacción confusa

Desde Vigo, Fabian Valero, socio director de Zeres Abogados, indica que la cuestión prejudicial es muy mejorable: “El caso que han escogido para validarla es llamativo. Una persona con cuatro años en interino cuando hay casos de 15 y 16 años en abuso. Es posible que al llevar poco tiempo no puede ser fija, el auto incluye algunas afirmaciones que pueden no ser correctas. Creo que podrían haberse esperado al fallo del TJUE de 13 de junio próximo y no haberse apresurado como lo han hecho”.

Sobre estas afirmaciones señala que “indefinidos y fijos tienen los mismos derechos, cuando en esta semana han dicho lo contrario. El famoso obiter dictum señala que los indefinidos no fijos está en una sentencia donde se indica que no tienen derecho a traslado. Defienden a capa y espada el mérito y capacidad, pero deben aclarar qué es si un concurso, una oposición, una lista de contratación basada en una bolsa donde te puntúan haber superado un proceso selectivo. Parece como si solo hubiera un sistema para acceder a la Administración”.

Respecto a la indemnización “solo hablan de cuando se extinga el contrato, pero hay interinos con años de abuso que mientras no se rompa esa relación laboral no tienen derecho a nada.  Hay muchos matices en esta cuestión prejudicial a tener en cuenta. La figura del indefinido no fijo en los últimos diez años ha sido denostada por el TJUE ya desde la sentencia de Marta León Medialdea contra el Ayuntamiento de Huetor Vega y han venido sosteniendo lo mismo en otros pronunciamientos. Son dos preguntas que van muy orientadas para que te digan lo que quieres oír que el indefinido no fijo es la sanción y si te despiden que te paguen”.

Fabián Valero habla de decepción con la prejudicial del Supremo: “Plantea una alternativa al TJUE sin dudas sobre la sentencia”. (Imagen: Zeres abogados)

En Sabadell, Pau Albert Martí, abogado experto en este tipo de reclamaciones indica que “la cuestión prejudicial parte de que la Sala Social parte de que  el indefinido no fijo puede ser una sanción porque el hecho de ser indefinido no fijo eso comporta que haya derecho a la carrera profesional, a la promoción interna, a la posibilidad que el despido se califique como nulo- Son cuestiones que no impiden calificar a este indefinido no fijo cuando la prejudicial del TSJ de Madrid habla de que es un temporal más y la plaza está sujeta a convocatoria”.

Pau Albert Martí cree que el Supremo debería haberse esperado al fallo del TJUE de 13 de junio próximo. (Imagen: Cesión propia)

“Desde su punto de vista, esta prejudicial está mal construida, con planteamientos equivocados. Creo que lo que más interesa es defender el status quo actual de la fijeza de los funcionarios públicos más que cumplir la sentencia del TJUE. Es como si plantear una propuesta alternativa a las tesis europeas con la indemnización disuasoria que no concreta. Ya el TJUE ha dicho que la indemnización de 20 días por año no es la adecuada con lo cual deberá volver a pronunciarse sobre la cuantía. En otros fallos ha dicho que esa indemnización no puede estar tasada y que debe restituir el daño concreto”.

Para este jurista “si al final el Supremo plantea la indemnización es la sanción o en algunos casos la fijeza y la sanción, esto significa entonces que la gente que se estabilice debe tener indemnización al finalizar su contrato- A final lanza con esta prejudicial un mensaje a los políticos de que tienen que hacer una reforma porque la vía de las indemnizaciones es muy cuantiosa y puede haber CCAA o ayuntamientos que no puedan asumirla. En ese contexto cabe la posibilidad que el legislador planteara un proceso restringido de función publica para que sea fija de forma automática”.

En su opinión, “los procesos de estabilización tampoco son una sanción. Es una iniciativa que hace la administración obligada por la UE a reducir la temporalidad para recibir los fondos Next Generation. De todas formas podrían haberse esperado a la sentencia del TJUE de 13 de junio porque algunas de las cuestiones que plantea se van a resolver. Es una cuestión prejudicial compleja que deja claro que la Sala de lo Social del Supremo no está por la fijeza y plantea la alternativa de las indemnizaciones sólo si pierdes el empleo no si sigues trabajando”.

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