Cabría plantearse la duda de si realmente la decisión de canalizar el trabajo temporal a través del contrato fijo-discontinuo ampliando el ámbito de aplicación de este contrato, es acertada desde la perspectiva de la precariedad del empleo. Hay que tener en cuenta que, al fin y al cabo, la peculiaridad del modelo fijo-discontinuo es precisamente esto último, es decir, es fijo, pero no conlleva la continuidad en la actividad laboral. Con ello la estabilidad en el empleo de las personas trabajadoras es relativa desde la perspectiva de la garantía de un trabajo que equivalga a seguridad laboral y económica
La nueva versión del art. 16 ET tras la aprobación del RDL 32/2021, de 28 de diciembre, implica, más allá de lo que podría considerarse una reforma del contrato fijo-discontinuo, la regulación de un nuevo modelo de contrato pues la nueva norma “afina” la definición del trabajo fijo-discontinuo deforma que lo decisivo es el objeto o la naturaleza de los trabajos realizados que pueden ser bien de carácter estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o bien de trabajos no estacionales, pero de prestación intermitente en periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados. De otro lado se configuran dos nuevos supuestos en los que se permite el recurso a este contrato: los trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa; y, la cesión de mano de obra a través de ETT. Con la inclusión de estos dos supuestos cambia por completo no solo el concepto de trabajo fijo-discontinuo tal y como hasta ahora lo hemos venido utilizando, sino el ámbito de aplicación del contrato fijo-discontinuo. De alguna manera, se puede considerar que la decisión del legislador ha sido encauzar por la vía del contrato fijo-discontinuo el empleo que antes era temporal.
EL TRABAJO FIJO-DISCONTINUO A TIEMPO PARCIAL
La regulación convencional ha sido siempre claveen la práctica parala utilización en las empresas del contrato fijo-discontinuono es nada nuevo. En este sentido, el vacío legal respecto de la regulación de determinados elementos esenciales del contrato ha llevado a la jurisprudencia a considerar que la presencia de la negociación colectiva en el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos es esencial para que la norma legal obtenga efecto inmediato, ya que esta no fija criterio alguno ni forma para el llamamiento, abandonando su entera regulación a lo que, al efecto, dispongan los convenios colectivos. Pues bien, en el nuevo art. 16 ET, esta característica de la función del convenio colectivo en el trabajo fijo-discontinuo no es diferente. Y, de hecho, encontramos en el mismo dos apartados que delimitan el papel que la negociación colectiva va a tener en la configuración jurídica del mismo.
La limitación de la opción por el tiempo parcial a su negociación en convenio sectorial no supone novedad alguna, esto es, la nueva regulación no difiere de la anterior, dado que también el antiguo art. 16.4 ET dejaba en manos del convenio sectorial la posibilidad de que el trabajo fijo-discontinuo pudiese concertarse a tiempo parcial.
No obstante, es importante tener en cuenta que, con la nueva regulación, por una parte, ha desaparecido la diferencia entre el fijo-discontinuo y el fijo-periódico. Y, por otra parte, se han ampliado los supuestos en los que es posible el recurso al contrato fijo-discontinuo.
De este modo, se ha unificado la regulación y los fijos-periódicos ya no serán trabajadores a tiempo parcial; y, además, las empresas contratistas y las ETT podrán contar con un volumen importante de plantilla de trabajadores fijos-discontinuos que serán adscritos a contratas o puestas a disposición de acuerdo con las necesidades de empresas principales y usuarias, respectivamente. Con ello, en la práctica, la posibilidad de que las necesidades de mano de obra de los fijos-discontinuos se concreten en trabajos que no se ajustan a la jornada completa será ciertamente amplia. Así pues, será determinante el marco de la negociación sectorial para abrir esta vía de contratación a tiempo parcial que podrá justificarse en las peculiaridades de los diferentes sectores en los que va a operar el modelo de contrato de trabajo fijo-discontinuo.
OTRAS MATERIAS A NEGOCIAR EN EL CONVENIO COLECTIVO
En el apartado quinto del art. 16 ET, se incluyen una serie de condiciones del trabajo fijo-discontinuo que “podrán” negociarse en convenio colectivo de ámbito sectorial. En concreto, se admite que por la vía convencional sectorial pueda:
-Establecerse una bolsa sectorial de empleo.
-Preverse una obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo.
-Establecerse un periodo mínimo de llamamiento anual.
-Fijarse una cuantía por fin de llamamiento.
Comenzando por la elaboración de una la bolsa sectorial de empleo el precepto especifica que en la misma se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas.
En segundo término, la obligación de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo, de establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y de fijar una cuantía por fin de llamamiento también se deja en manos de la negociación sectorial en el art. 16.5 ET.
Por otro lado, en relación con la posibilidad de establecer un período mínimo de llamamiento de hecho, hasta ahora en la práctica, tanto los convenios de empresa como incluso vía individual en los contratos de trabajo fijo-discontinuo, se han incluido cláusulas de garantía mínima de llamamiento. Cláusulas que han supuesto para las empresas la obligación de llamar o, en su caso, la obligación de abonar el salario ante la falta llamamiento justificada pero no articulada por la vía de la suspensión contractual legalmente aplicable. Y, en fin, lo mismo cabe decir de la obligación de abonar una indemnización por parte de las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.
En conclusión, aunque el art. 16.5 ET haya incluido estas materias en el marco del posible contenido de la negociación sectorial, cabría sostener que, dado que se trata de mejoras en las condiciones de trabajo de los trabajadores fijos-discontinuos reguladas legalmente, resultaría también perfectamente posible su inclusión en convenios de empresa, acuerdos colectivos o, en fin, en los contratos de trabajo fijos-discontinuos que se celebren en una determinada empresa.
Se ha eliminado la alusión que el anterior art. 16.4 ET hacía a la inclusión en los convenios sectoriales de cláusulas reguladoras de los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en fijos-discontinuos. Así, ni en este apartado quinto, ni en el séptimo al que hacíamos alusión más arriba, se menciona ahora la posibilidad de que el convenio sectorial incorpore este tipo de clausulado. En todo caso, el carácter no obligatorio de las materias a que se refiere el art. 16.5 ET, ha de llevarnos a afirmar que, aunque ya no se mencionen en el precepto, estas cláusulas podrán seguir incluyéndose en los convenios sectoriales cuando las partes así lo acuerden. En este sentido, sí es importante recordar en este punto que la jurisprudencia ha sido bastante precisa a la hora de interpretar la viabilidad legal de este tipo de cláusulas, exigiendo que las mismas se negocien para favorecer la estabilidad en el empleo de quienes han venido prestando servicios temporales lícitos en la empresa o de quienes han trabajado en campañas previas, “pero lo que no pueden hacer es establecer condicionamientos no previstos en la ley para la adquisición de la ondición de fijos-discontinuos, ni exigencias de permanencia previa en la empresa para adquirir tal condición en supuestos en los que la actividad contratada es, desde su principio, una actividad claramente estacional cíclica y permanente”
Fuente: Vista de El nuevo contrato fijo-discontinuo (upo.es)
