Este tipo de contrato se encuentra en el apartado 3º del artículo 12 del ET, regulador del contrato a tiempo parcial y contrato de relevo y en el apartado 8º del artículo 15, sobre la duración del contrato de trabajo:
Art. 12.3 ET: «Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa».
Art. 15.8 ET: «El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato de trabajo a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. Este contrato se deberá de formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá de figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad así lo justifiquen, la utilización en los contratos de fijos-discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos discontinuos».
En esencia la nota que más caracteriza al TFD es la particular forma de prestación de servicios vinculada a procesos productivos que normalmente están condicionados por factores estacionales, climáticos, etc., que requieren una sucesión repetida pero no continua de los servicios del trabajador, es
Hay dos modalidades de CTFD, con regímenes jurídicos diferentes:
- a) Regular. Trabajo fijo discontinuo que se repite regularmente o en fechas ciertas. También denominados periódicos, estables, de campaña cierta, de temporada, etc. El supuesto más habitual citado suelen ser los trabajos de la hostelería en zonas de costa durante la temporada de verano, los trabajos en los comedores escolares, etc. En ellos la actividad tiene una cierta certeza en cuando se inicia y termina. Si bien eso no significa que no puedan estar sujetas a diversos avatares que afecten a su inicio o fin (por ejemplo a modificaciones en el calendario escolar, etc.) y en definitiva que sean susceptibles de una interpretación flexible. A ellos se les aplica el régimen jurídico del trabajo a tiempo parcial.
- b) Irregular. Se trata de prestaciones de servicios de carácter discontinuo que no se repiten a intervalos regulares y ciertos, sino irregulares y no previsibles. Su régimen jurídico específico se encuentra en el art.15.8 del ET.
El trabajador fijo discontinuo tiene los mismos derechos y deberes laborales que cualquier otro trabajador por cuenta ajena, el art. 4 del ET para este tipo de trabajo no hace distinción alguna al respecto.
EL “LLAMAMIENTO”
Es quizás el derecho a la ocupación efectiva (art. 4.2 letra a del ET) el que más singularidad presenta, pues resulta que es un derecho que viene limitado por la naturaleza de la prestación de sus servicios. El contrato de TFD se realiza por tiempo indefinido (art. 15.8 ET) sin perjuicio de la falta de continuidad de la prestación. La actividad comienza y termina con cada temporada. Lo que supone que cuando termina una campaña el trabajador cese temporalmente hasta la reanudación de la campaña. El cese es individual de aquí que no tiene por qué implicar a todos los trabajadores fijos discontinuos de la empresa. Consecuentemente, con lo anterior, la actividad se reiniciará con la llegada de la nueva campaña y con el llamamiento del trabajador.
En resumen, el derecho a la ocupación efectiva viene condicionado por:
- a) Un límite temporal: la temporada (si no hay interrupción de la actividad) o la campaña (si las tiene
- b) Un límite objetivo: las actividades de temporada o campaña.
- c) Un límite subjetivo: los derechos de otros trabajadores con los que puede concurrir (fijos continuos, eventuales u otros discontinuos.
En el correcto juego de estos límites actúa la institución peculiar del llamamiento que viene por un lado a constituir un derecho del trabajador y un deber del empresario. A tenor del art. 15.8 del ET los trabajadores serán llamados en el orden y forma que se determine en sus convenios colectivos, pudiendo, llegado el caso de incumplimiento empresarial de accionar por despido. La mayor parte de los convenios suelen establecer como orden de llamamiento la antigüedad de los trabajadores dentro de la categoría y la especialidad.
Ahora bien, no cabe considerar falta de llamamiento y consiguientemente despido la comunicación de la empresa en la que se indique como motivo para no hacer el llamamiento la existencia de una reducción drástica del consumo, por lo que sólo con la plantilla fija a tiempo completo se cubría toda la demanda para la campaña. De aquí que, la no llamada no puede calificarse sin más como despido, si no que sólo cuando la campaña se inicie y la necesidad de los servicios concurran de forma efectiva y el trabajador llamado a desempeñarlo no lo sea por haberlo hecho a favor de otras personas es cuando quepa hablar de despido.
En general el llamamiento se produce conforme a los criterios y en la forma que el convenio colectivo disponga (art. 15.8 ET), y los trabajadores se irán incorporando de forma progresiva en atención a las exigencias de la actividad que comienza con la temporada. Generalmente el convenio establece que el llamamiento se hará por orden de antigüedad en cada especialidad o categoría y el cese se hace por orden inverso, por modernidad o también en función del número de días de trabajo de cada trabajador o de la idoneidad o aptitud para el puesto.
Otro aspecto muy importante y conflictivo es la necesidad –para el empresario– de que el trabajador haya tenido conocimiento del llamamiento, ya que desde tal momento comienza para poder en su caso ejercitar la oportuna acción por despido. Dado que el contrato no se extingue al fin de la campaña sino que se interrumpe, si llegado el momento de iniciar una nueva campaña, el trabajador que deba ser llamado se encontrare en situación de incapacidad temporal, la empresa deberá llamarlo y darle de alta en la Seguridad Social, reincorporándose luego al trabajo cuando sea alta médica, siempre y cuando la temporada no haya finalizado.
JORNADA, DESCANSO Y VACACIONES
La singularidad del trabajo FD es su estacionalidad que provoca una fuerte demanda de su trabajo para determinados momentos que luego va acompañada de otros de inactividad. Su jornada de trabajo anual es menor que la de un trabajador fijo continuo, dado que no está ocupado durante todo el año. Si bien cuando lo hace su jornada diaria o semanal es la misma o a veces mayor, dado que sus servicios se prestan en períodos punta de la actividad de la empresa, siendo habitual la realización de horas extraordinarias. Estas se encuentran sujetas al tope previsto en el art. 35.2 del ET.
En el desarrollo de su actividad los trabajos FD tienen los tiempos de descanso normados con carácter general, con la singularidad prevista en el art. 2.2, p. 2º, del RD 1561/1995, de 21 de septiembre. Quizás el aspecto más conflictivo suele ser el vacacional, pues su disfrute plantea el problema de si tiene o no que serlo durante la campaña para la que el trabajador ha sido llamado. Es obvio que fuera de la campaña no tiene sentido y dentro –en la práctica– resulte imposible precisamente porque sus servicios son necesarios y por ello han sido llamados, de aquí que lo más habitual sea su compensación económica al final de la campaña.
El trabajador FD percibirá sus retribuciones en función del tiempo trabajado. El trabajador con su trabajo diario (o por horas) devenga no solamente el salario por ese trabajo efectivo, sino también el de los períodos de descanso computables de trabajo: descanso semanal, festivos y vacaciones. Es habitual en los convenios colectivos que esta parte proporcional sea prorrateada fijando un salario global, a la que se le suma la parte proporcional de pagas extraordinarias, lo que supone que al final de la temporada no sea necesario tener que realizar ninguna liquidación complementaria. Caso de que no se haya incluido dentro del salario global al final de la temporada procederá la oportuna liquidación de las mismas. Mayor polémica presenta el abono de determinados complementos salariales, como la antigüedad, planteándose controversias en torno a la fecha que hay que tomar de partida, singularmente de trabajadores que hayan tenido previamente contratos temporales antes de la obtención de la condición de fijo. Por otro lado surge también el problema de si se computa todo el tiempo o solamente los días de trabajo efectivo.
ANTIGÜEDAD, DURACIÓN Y EXTINCIÓN
La antigüedad en este tipo de contratos no se pierde cada año, sino que se mantiene desde la fecha del primer contrato que hubo
El contrato FD se presume celebrado por tiempo indefinido. Al finalizar la campaña el contrato se verá interrumpido y los trabajadores serán dados de baja en Seguridad Social, procediendo la empresa a la liquidación de los salarios devengados y no abonados (arts. 29.1.4 y 49.2 ET). Se trata en definitiva de un autentico finiquito, si bien exclusivamente liquidatorio, pero no extintivo.
El contrato FD se extingue, además de por las causas ordinarias que sean de aplicación (arts. 49 y ss. ET) incluida la falta de llamamiento, cuando proceda por la ausencia de incorporación del trabajador fijo discontinuo llamado adecuadamente y por el cese del trabajador durante los períodos de actividad. En el caso de que proceda la indemnización por despido, el módulo de la antigüedad se determina por los días trabajados en esta modalidad y caso de que proceda abonar salarios dejados de percibir por el despido estos lo serán hasta la terminación de la campaña.
DIFERENCIAS CON OTROS TIPOS DE CONTRATO
Si ya la distinción entre FD regular y FD irregular es difusa, tampoco resulta fácil en la práctica su distinción del trabajo fijo ordinario o de otras modalidades contractuales de carácter temporal, singularmente del contrato eventual y del contrato de obra.
- Contrato de trabajo fijo discontinuo y contrato eventual
En el caso de la contratación eventual (art. 15.1.b ET), su uso viene justificado por atender exigencias circunstanciales del mercado, por acumulación de tareas o exceso de pedidos, incluso aunque se trate de la actividad normal de la empresa. Por el contrario, en el trabajo FD la necesidad del trabajo se produce de forma intermitente o cíclica, a intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad. En definitiva, en la contratación eventual se está ante una situación coyuntural, esporádica, extraordinaria que aún siendo una actividad normal de la empresa, ella no lo puede atender con su propio personal, necesitando temporalmente de otros trabajadores para cubrirla. No obstante la realidad refleja que es usual que los trabajadores sean contratados temporalmente para sucesivas campañas, con contratos de este tipo, tratando de eludir la condición de FD.
- Contrato de trabajo fijo discontinuo y contrato por obra o servicio determinado
El contrato por obra o servicio determinado está normado en el art. 15.1 a) del ET y se caracteriza por:
– La obra o servicio que es su objeto, tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.
– Su ejecución, limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta.
– La obra o servicio está identificada con precisión y claridad en el contrato.
– En su desarrollo el trabajador está ocupado en la ejecución de la obra o servicio y no en otras tareas.
Estamos en definitiva ante una concreta necesidad laboral de la empresa, con autonomía y sustantividad propia respecto a la actividad ordinaria de la empresa. Pues bien, aunque en principio parece claro cuando podemos encontrarnos ante una figura u otra, lo cierto es que en ocasiones la línea entre una y otras es confusa. En muchas ocasiones por la interpretación que la negociación colectiva hace respecto de las facultades que el legislador otorga respecto al uso de unas y otras modalidades contractuales, en otras por el uso indebido de tal figura.
LAS PRESTACIONES DE DESEMPLEO DE LOS FD
El fijo discontinuo podrá cobrar prestaciones de desempleo cuando finalice definitivamente su relación laboral con la empresa por una razón que no dependa de su voluntad y como les sucede al resto de los trabajadores, para poder cobrar la prestación contributiva, el fijo discontinuo tiene que tener acumulado al menos 360 días de cotización por desempleo sin consumir en los últimos seis años.
Además, el trabajador podrá acceder a la prestación por desempleo en los períodos de inactividad productiva entre campañas, deteniendo la prestación cuando reinicie la actividad.
El trabajador fijo discontinuo cuando está en el periodo de inactividad está en situación legal de desempleo ya que no se ha extinguido su contrato con la empresa, únicamente está en suspenso temporalmente durante los meses de inactividad y en ese estado, se le considera en paro.
Sin embargo, por lo peculiar de este tipo de contratos, los subsidios de desempleo que pueden recibir tienen ciertas limitaciones que no existen en el caso de los trabajadores con contrato normal. Los fijos discontinuos pueden solicitar la ayuda familiar y también el subsidio por insuficiencia de cotización, pero en estos casos la ley reduce la duración del subsidio al número de meses cotizados en el año anterior a la solicitud, si se trata de un nuevo derecho. Mientras se tenga la consideración de trabajador fijo discontinuo no se puede solicitar el subsidio para mayores de 52 años pero cuando de forma definitiva se extinga su relación laboral con la empresa, entonces si podrá solicitarlo si cumple los requisitos exigidos
