Los apartados sexto, séptimo y octavo del art. 16 ET vienen a reconocer una serie de derechos a las personas fijas-discontinuas que se concretan en los siguientes:-Derecho a no sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos.-Derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.-Derecho ala consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad.
Derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas.
En relación con este derecho lo primero que llama la atención es su propio reconocimiento. Es decir, es evidente que los trabajadores fijos-discontinuos, como el resto de las personas trabajadoras, no podrán sufrir perjuicio alguno derivado del ejercicio de ninguno de sus derechos de conciliación legalmente reconocidos. No obstante, con ser ello cierto, no lo es menos que en la práctica se constatan, a través sobre todo de la revisión de la doctrina de los Tribunales, situaciones en las que puede apreciarse la vulneración del derecho de adaptación de jornada por conciliación (art. 34.8 ET); del derecho reducción de jornada por cuidado de hijos/as o familiares (art. 37.6 ET), etc. cuando estos . son ejercidos por parte de las personas trabajadoras fijas-discontinuas. Por tanto, no debe considerarse baladí la referencia legal que refuerza -y recuerda-que se trata de trabajadores que no presentan peculiaridad alguna en materia de ejercicio de derechos de conciliación y que, dentro del marco de la legalidad vigente, podrán acogerse a los mismos en idénticas condiciones que los trabajadores fijos-continuos.
En el mismo sentido, su igual posición jurídica respecto de las ausencias con derecho a reserva del puesto de trabajo ha sido avalada por el Tribunal Supremo que, en casos de baja por enfermedad del trabajador fijo-discontinuo, ha concluido que, como ocurre con el resto de los trabajadores, la empresa, tras el llamamiento de los fijos-discontinuos y el inicio del período de actividad, debe cumplir con sus ordinarias obligaciones contractuales y de Seguridad Social. De hecho, es sumamente explícita la argumentación de la Sala Cuarta cuando, con base en la particular esencia de los contratos fijos-discontinuos, señala que no hay que olvidar que “existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno”.
Esta peculiar característica del contrato implica pues que la interrupción de la relación laboral supone que durante el período de inactividad dicha relación subsiste en todo caso, sin extinguirse ni suspenderse. De esta forma, señala la sentencia que comentamos, que el derecho de llamamiento implica y genera obligaciones y derechos para ambas partes:-Por un lado, instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo, aunque siguiendo un orden preestablecido para el caso de que no fuera posible el llamamiento simultáneo, porque la actividad requiera una inicial fase de puesta en marcha.-Por otro, del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores. Fruto directo de esa mencionada obligación empresarial es “la necesidad de incorporar al trabajador llamado cuando eso sea posible y, en todo caso, el deber de realizar los trámites oportunos en orden a su registro a los efectos de alta y cotización a la Seguridad Social”. De este modo, en el supuesto de que el trabajador fijo-discontinuo se encuentre en situación de enfermedad, la empresa no queda eximida de la obligación del llamamiento. Por lo que su actuación, en los términos que hoy recoge el art. 16.6 ET, no podrá suponer perjuicio alguno para el trabajador que, en igualdad de condiciones con los trabajadores indefinidos ordinarios, deberá ser dado de alta por la empresa tras el llamamiento. Cumplida esta obligación, la empresa deberá cursar seguidamente la baja por Incapacidad Temporal. Y, en consecuencia, podrá, en su caso, contratar por sustitución otra persona
Antigüedad y otras condiciones de trabajo: parámetro temporal para el cálculo de la indemnización por despido.
El segundo de los derechos que se reconoce a las personas fijas-discontinuas que contempla el art. 16.6 ET se expresa literalmente en los siguientes términos: “derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia”
Es importante recordar la literalidad de la norma porque se positiviza en la misma la doctrina jurisprudencial relativa al cálculo de la antigüedad de los trabajadores fijos-discontinuos; y, también, desde nuestro punto de vista, la relativa al cómputo de los períodos de actividad a efectos indemnizatorios.
Comenzando por la antigüedad, no cabe duda de que la referencia legal acoge la interpretación que, primero el TJUE; y, después el TS, han asentado respecto de la forma de calcular a efectos económicos la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos. El Auto del TJUE de 15 de octubre de 201054con base en el Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial, sostuvo que la aplicación del principio de igualdad entre trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial debía llevar a la conclusión de que, si los contratos de ambos tienen una duración equivalente, el trabajador a tiempo parcial debe adquirir la antigüedad que da derecho al complemento salarial correspondiente al mismo ritmo que un trabajador a tiempo completo. Así, entiende el TJUE que el principio de no discriminación entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo se aplica a las condiciones de empleo, entre las que figura la retribución, que incluye los complementos por antigüedad, por lo que la retribución de los trabajadores a tiempo parcial debe ser la misma que la de los trabajadores a tiempo completo, sin perjuicio de la aplicación del principio prorrata temporis.
En consecuencia, a la hora de delimitar el parámetro temporal a tener en cuenta para alcanzar la antigüedad, consideró el TJUE que no podría justificarse objetivamente una diferencia en las condiciones de trabajo de los trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, amparada en que a los primeros se computase la duración de toda la relación laboral; y, en cambio, a los segundos, solo el tiempo de servicios efectivamente prestados. A partir de esta interpretación, la STS de 19 de noviembre de 2019, concluyó que, a efectos del cómputo del complemento dela antigüedad, debía tenerse en cuenta para los trabajadores fijos-discontinuos todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral y no solo los períodos de actividad. Por lo tanto, el legislador no ha hecho sino positivizar esta doctrina jurisprudencial que ponía fin a una interpretación que implicaba la discriminación de los trabajadores fijos-discontinuos porque suponía la imposición a los mismos de una doble penalización a la hora de reconocer su derecho al complemento salarial de antigüedad -tiempo de servicios y cuantía del complemento.
No obstante, el art. 16.6 ET añade una salvedad que específicamente admite una posible diferencia justificada objetivamente. Más concretamente, se exige que la diferencia en la condición vinculada al tiempo de prestación de servicios de que se trate venga justificada con base en criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia. A mi modo de ver, el legislador también ha querido con esta excepción acoger la doctrina jurisprudencial que admite que, a efectos del cálculo de la indemnización por despido, se tenga en cuenta respecto de los trabajadores fijos-discontinuos no el tiempo de duración de la relación laboral sino el tiempo efectivo de prestación de servicios, o lo que es lo mismo, los períodos de actividad en la empresa. Y creo que es así porque de la argumentación de la STS de 30 de julio de 2020, Rec. 324/2018, se desprende precisamente que, de manera objetiva, proporcional y transparente, la interpretación del art. 56 ET -y, evidentemente, lo mismo puede decirse del art. 53 ET-respecto de los trabajadores fijos-discontinuos debe llevar a la conclusión de que solo deberán computarse los tiempos de prestación efectiva de trabajo, excluyéndose los de inactividad. esde un punto de vista objetivo, señala la Sala Cuarta que el art. 56 ET fija la indemnización por despido a partir de un cálculo que se realiza con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo-discontinuo “porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios”.
Por lo tanto, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios porque la indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato “que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad”.
Desde la perspectiva de la proporcionalidad, la resolución que comentamos pone el acento en el diferente impacto del cálculo del tiempo en el caso de la antigüedad y el caso de la indemnización por despido. Así, a la luz del Auto del TJUE, el TS señala que, si para la antigüedad es cierto que se repercute en el importe anual del complemento una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de prorrata temporis -que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan-, no ocurre lo mismo en el caso de la indemnización. Al contrario, esta se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado. Por ello, si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa hasta que se extinguió la relación laboral, incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, “la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa”.
Finalmente, destaca la sentencia que su conclusión no causa discriminación a los trabajadores fijos discontinuos. Y literalmente concluye, en clave de transparencia: “Un trabajador fijo-discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo-discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo-discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último”.
En definitiva, creo quela salvedad del art. 16.6 ET responde a la misma razón de ser que su regla general, que no es otra que la incorporación a la norma del derecho a la igualdad y no discriminación de los trabajadores fijos-discontinuos. Y este derecho adquiere un perfil completamente distinto en materia de cálculo de tiempo de prestación de servicios a efectos de antigüedad y a efectos de indemnización. En el primer caso, sería discriminatoria la doble penalización que resultaría de la limitación del cómputo al período de actividad. Pero, en el segundo, no lo es en modo alguno la vinculación del cómputo a los períodos de actividad, porque se deduce de la particularidad esencial del trabajo fijo-discontinuo, sin que exista un trato peyorativo de los trabajadores que no prestan servicios de manera continuada sino intermitente en el tiempo.
Prioridad para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional
El último de los derechos que se reconoce en el art. 16.8 ET a los trabajadores fijos-discontinuos se concreta en una prioridad para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad. Es esta una medida que responde al mismo objetivo que ya hemos estudiado al analizar la contratación temporal yque inspira en su conjunto la reforma laboral del RDL 32/2021. Se busca que a través de la formación continua de las personas trabajadoras pueda alcanzarse no solo su mejora formativa sino incluso su recualificación. De este modo, para los trabajadores fijos-discontinuos este objetivo resulta especialmente importante en aras a conseguir su vinculación permanente con el mercado de trabajo. Por ello, con el reconocimiento del carácter prioritario para el acceso a la formación y con la posibilidad de recibirla en los períodos de inactividad, la norma se acerca a la realidad de un colectivo para el que la readaptación profesional es una verdadera necesidad.
Fuente: Vista de El nuevo contrato fijo-discontinuo (upo.es)