DERECHOS DE LAS PERSONAS FIJAS-DISCONTINUAS

Los apartados  sexto,  séptimo  y  octavo  del  art.  16  ET  vienen  a  reconocer  una  serie  de derechos a las personas fijas-discontinuas que se concretan en los siguientes:-Derecho  a  no  sufrir  perjuicios  por  el  ejercicio  de  los  derechos  de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas  justificadas  en  base  a  derechos  reconocidos  en  la  ley  o  los convenios colectivos.-Derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con  la  excepción  de  aquellas  condiciones  que  exijan  otro  tratamiento  en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.-Derecho  ala  consideración  de  colectivo  prioritario  para  el  acceso  a  las iniciativas  de  formación  del  sistema  de  formación  profesional  para  el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad.

 

 

Derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas.

En   relación   con   este   derecho   lo   primero   que   llama   la   atención   es   su   propio reconocimiento.  Es  decir,  es  evidente  que  los  trabajadores  fijos-discontinuos,  como  el resto de las personas trabajadoras, no podrán sufrir perjuicio alguno derivado del ejercicio de ninguno de sus derechos de conciliación legalmente reconocidos. No obstante, con ser ello cierto, no lo es menos que en la práctica se constatan, a través sobre todo de la revisión de la doctrina de los Tribunales, situaciones en las que puede apreciarse la vulneración del  derecho  de  adaptación  de  jornada  por  conciliación  (art.  34.8  ET);  del  derecho reducción de jornada por cuidado de hijos/as o familiares (art. 37.6 ET), etc. cuando estos . son ejercidos por parte de las personas trabajadoras fijas-discontinuas. Por tanto, no debe considerarse  baladí  la  referencia  legal  que  refuerza -y  recuerda-que  se  trata  de trabajadores que no presentan peculiaridad alguna en materia de ejercicio de derechos de conciliación  y  que,  dentro  del  marco  de  la  legalidad  vigente,  podrán  acogerse  a  los mismos en idénticas condiciones que los trabajadores fijos-continuos.

 

En el mismo sentido, su igual posición jurídica respecto de las ausencias con derecho a reserva del puesto de trabajo ha sido avalada por el Tribunal Supremo que, en casos de baja por enfermedad del trabajador fijo-discontinuo, ha concluido que, como ocurre con el resto de los trabajadores, la empresa, tras el llamamiento de los fijos-discontinuos y el inicio   del   período   de   actividad,   debe   cumplir   con   sus   ordinarias   obligaciones contractuales y de Seguridad Social. De hecho, es sumamente explícita la argumentación de  la  Sala  Cuarta  cuando,  con  base  en  la  particular  esencia  de  los  contratos  fijos-discontinuos, señala que no hay que olvidar que “existe  un  solo  contrato  y  sucesivos llamamientos,  de  suerte  que  la  ejecución  del  contrato  se  interrumpe  a  la  conclusión  de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno”.

 

Esta  peculiar  característica  del  contrato  implica  pues  que  la  interrupción  de  la relación laboral supone que durante el período de inactividad dicha relación subsiste en todo caso, sin extinguirse ni suspenderse. De esta forma, señala la sentencia que comentamos, que el derecho de llamamiento implica y genera obligaciones y derechos para ambas partes:-Por  un  lado,  instituye  a  favor  de  los  trabajadores  un  derecho  pleno,  actual  y  no condicional  para  ser  ocupados  cada  vez  que  los  trabajos  fijos  y  que  forman  parte  del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo, aunque siguiendo un orden preestablecido para el caso de que no fuera posible el llamamiento simultáneo, porque la actividad requiera una inicial fase de puesta en marcha.-Por otro, del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores. Fruto directo de esa mencionada obligación empresarial es “la necesidad de incorporar al trabajador llamado cuando eso sea posible y, en todo caso, el deber de realizar los trámites oportunos en orden a su registro a los efectos de alta y cotización a la Seguridad Social”. De  este  modo,  en  el  supuesto  de  que  el  trabajador  fijo-discontinuo  se  encuentre  en situación de enfermedad, la empresa no queda eximida de la obligación del llamamiento. Por lo que su actuación, en los términos que hoy recoge el art. 16.6 ET, no podrá suponer perjuicio alguno para el trabajador que, en igualdad de condiciones con los trabajadores indefinidos  ordinarios,  deberá  ser  dado  de alta por  la  empresa  tras  el  llamamiento. Cumplida esta obligación, la empresa deberá cursar seguidamente la baja por Incapacidad Temporal. Y, en consecuencia, podrá, en su caso, contratar por sustitución otra persona

 

Antigüedad y otras condiciones de trabajo:  parámetro temporal para el cálculo de la indemnización por despido.

El  segundo  de  los  derechos  que  se  reconoce  a  las  personas  fijas-discontinuas  que contempla el art. 16.6 ET se expresa literalmente en los siguientes términos: “derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no  el  tiempo  de  servicios  efectivamente  prestados,  con  la  excepción  de  aquellas condiciones  que  exijan  otro  tratamiento  en  atención  a  su  naturaleza  y  siempre  que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia”

 

Es importante recordar la literalidad  de la norma porque se positiviza en la misma la doctrina jurisprudencial relativa al cálculo de la antigüedad de los trabajadores fijos-discontinuos; y, también, desde nuestro punto de vista, la relativa al cómputo de los períodos de actividad a efectos indemnizatorios.

 

Comenzando  por  la  antigüedad, no  cabe  duda  de  que  la  referencia  legal  acoge  la interpretación que, primero el TJUE; y, después el TS, han asentado respecto de la forma de calcular a efectos económicos la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos. El  Auto  del  TJUE  de  15  de  octubre  de  201054con  base  en  el  Acuerdo  Marco  sobre  el trabajo  a  tiempo  parcial,  sostuvo  que  la  aplicación  del  principio  de  igualdad  entre trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial debía llevar a la conclusión de que, si los  contratos  de  ambos  tienen  una  duración  equivalente,  el  trabajador  a  tiempo  parcial debe  adquirir la antigüedad que da derecho al complemento salarial  correspondiente al mismo ritmo que un trabajador a tiempo completo. Así, entiende el TJUE que el principio de no discriminación entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo se aplica a las condiciones de empleo, entre las que figura la retribución, que incluye los complementos por antigüedad, por lo que la retribución de los trabajadores a tiempo  parcial  debe  ser  la  misma  que  la  de  los  trabajadores  a  tiempo  completo,  sin perjuicio de la aplicación del principio prorrata temporis.

 

En  consecuencia,  a  la  hora  de  delimitar  el  parámetro  temporal  a  tener  en  cuenta  para alcanzar la antigüedad, consideró el TJUE que no podría justificarse objetivamente una diferencia en las condiciones de trabajo de los trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial,  amparada  en  que  a  los  primeros  se  computase  la  duración  de  toda  la  relación laboral; y, en cambio, a los segundos, solo el tiempo de servicios efectivamente prestados. A  partir  de  esta  interpretación,  la  STS  de  19  de  noviembre  de  2019,  concluyó  que,  a efectos del cómputo del complemento dela antigüedad, debía tenerse en cuenta para los trabajadores fijos-discontinuos todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral y no solo los períodos de actividad. Por lo tanto, el legislador no ha hecho sino positivizar esta doctrina jurisprudencial que ponía fin a una interpretación que implicaba la discriminación de los trabajadores fijos-discontinuos porque suponía la imposición a los mismos de una doble penalización a la hora de reconocer su derecho al complemento salarial de antigüedad -tiempo de servicios y cuantía del complemento.

 

No obstante, el art. 16.6 ET añade una salvedad que específicamente admite una posible diferencia justificada objetivamente. Más concretamente, se exige que la diferencia en la condición vinculada al tiempo de prestación de servicios de que se trate venga justificada con  base  en  criterios  de  objetividad,  proporcionalidad  y  transparencia. A mi modo  de ver,   el   legislador   también   ha   querido   con   esta   excepción   acoger   la   doctrina jurisprudencial que admite que, a efectos del cálculo de la indemnización por despido, se tenga en cuenta respecto de los trabajadores fijos-discontinuos no el tiempo de duración de  la  relación  laboral  sino  el  tiempo  efectivo  de  prestación  de  servicios,  o  lo  que  es  lo mismo, los períodos de actividad en la empresa. Y  creo que  es  así  porque  de  la  argumentación  de  la  STS  de  30  de  julio  de  2020,  Rec. 324/2018,   se   desprende   precisamente   que,   de   manera   objetiva,   proporcional   y transparente, la interpretación del art. 56 ET -y, evidentemente, lo mismo puede decirse del art. 53 ET-respecto de los trabajadores fijos-discontinuos debe llevar a la conclusión de   que   solo   deberán   computarse   los   tiempos   de   prestación   efectiva   de   trabajo, excluyéndose los de inactividad. esde  un  punto  de  vista objetivo,  señala  la  Sala  Cuarta  que  el  art.  56  ET  fija  la indemnización  por  despido  a  partir  de  un  cálculo  que  se  realiza  con  dos  variables  (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo-discontinuo “porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios”.

 

Por lo tanto, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios porque la indemnización por  despido  constituye  una  compensación  por  la  extinción  del  contrato  “que  tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad”.

 

Desde la perspectiva de la proporcionalidad, la resolución que comentamos pone el acento en el diferente impacto del cálculo del tiempo en el caso de la antigüedad y el caso de la indemnización por despido. Así, a la luz del Auto del TJUE, el TS señala que, si para la antigüedad es cierto que se repercute en el importe anual del complemento una reducción proporcionada  de  los  derechos  de  los  trabajadores  a  un  componente  de  la  retribución, conforme  al  principio  de  prorrata  temporis -que  refleja  los  períodos  efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan-, no ocurre lo mismo en el caso de la indemnización. Al contrario, esta se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado. Por ello, si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa hasta que se extinguió  la  relación  laboral,  incluyendo  tanto  los  periodos  de  actividad  como  de inactividad, “la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa”.

 

Finalmente,  destaca  la  sentencia  que  su  conclusión  no  causa  discriminación  a  los trabajadores fijos discontinuos. Y literalmente concluye, en clave de transparencia: “Un trabajador fijo-discontinuo percibirá  la  misma  indemnización  por  despido  que  un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo-discontinuo y que perciba el  mismo  salario  regulador  del  despido.  En  ambos  casos  se  computan  los  servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo-discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último”.

 

En definitiva, creo quela salvedad del art. 16.6 ET responde a la misma razón de ser que su regla general, que no es otra que la incorporación a la norma del derecho a la igualdad y  no  discriminación  de  los  trabajadores  fijos-discontinuos.  Y  este  derecho  adquiere  un perfil completamente distinto en materia de cálculo de tiempo de prestación de servicios a  efectos  de  antigüedad  y  a  efectos  de  indemnización.  En  el  primer  caso,  sería discriminatoria  la  doble  penalización  que  resultaría  de  la  limitación  del  cómputo  al período  de  actividad.  Pero,  en  el  segundo,  no  lo  es  en  modo  alguno  la  vinculación  del  cómputo a los períodos de actividad, porque se deduce de la particularidad esencial del trabajo  fijo-discontinuo,  sin  que  exista  un  trato  peyorativo  de  los  trabajadores  que  no prestan servicios de manera continuada sino intermitente en el tiempo.

 

Prioridad  para  el  acceso  a  las  iniciativas  de  formación  del  sistema  de formación profesional

El  último  de  los  derechos  que  se  reconoce  en  el  art.  16.8  ET  a  los  trabajadores  fijos-discontinuos se concreta en una prioridad para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de  inactividad. Es  esta  una  medida  que  responde al  mismo  objetivo  que  ya  hemos estudiado  al  analizar  la  contratación  temporal  yque  inspira  en  su  conjunto  la  reforma laboral del RDL 32/2021. Se busca que a través de la formación continua de las personas trabajadoras pueda alcanzarse no solo su mejora formativa sino incluso su recualificación. De este modo, para los trabajadores fijos-discontinuos este objetivo resulta especialmente importante en aras a conseguir su vinculación permanente con el mercado de trabajo. Por ello, con el reconocimiento del carácter prioritario para el acceso a la formación y con la posibilidad de recibirla en los períodos de inactividad, la norma se acerca a la realidad de un colectivo para el que la readaptación profesional es una verdadera necesidad.

 

Fuente: Vista de El nuevo contrato fijo-discontinuo (upo.es)

 

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