Un fallo en la ley convirtió en discriminatorio para los padres el complemento de maternidad para la pensión
El complemento de maternidad
El complemento de maternidad que el Gobierno creó en 2016 para tratar de compensar las pensiones de aquellas mujeres que tienen hijos ha terminado siendo considerado discriminatorio para los hombres. Después de una intensa batalla jurídica, el Tribunal Supremo reconoció en noviembre que los varones también tienen derecho a solicitarlo, tal y como ya había determinado en 2019 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
Hace solo unas semanas, el Alto Tribunal español estableció que no solo pueden pedirlo, sino que ese derecho no prescribe, lo que hace prever un importante aluvión de solicitudes a la Seguridad Social. Dicho Ministerio asegura no tener calculado el coste que le supondrá tendrá que abonar a los, posiblemente, miles de “padres discriminados”, este complemento a lo largo del resto de sus vidas.
Pero, ¿por qué consideró discriminatorio la justicia europea un complemento que buscaba remediar una desigualdad, que además es plenamente justificable? Los expertos consultados apuntan a que se trata de un -nuevo- caso de fallo en la redacción de la ley, un error, una falta de justificación de esa discriminación positiva que ahora va a costarle miles de euros a las arcas públicas. Esto significa que el complemento de maternidad podría haberse dirigido tan solo a las mujeres, si se hubiese expuesto adecuadamente en el articulado de la norma, y ningún tribunal lo habría tumbado.
Teniendo una buena intención, con una mala técnica no se consigue lo que se quiere. El TJUE dijo que el legislador había vinculado el complemento a la aportación demográfica, y que los varones también contribuyen a la aportación demográfica. Porque el legislador no lo vinculó a la maternidad biológica -de hecho también iba dirigido a madres adoptivas-, ni tampoco al apartamiento del mercado laboral, porque no exige demostrarlo
En efecto, el artículo 60 del real decreto que reguló en 2016 el complemento por maternidad recogía que iba destinado a mujeres “que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y que sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas”, y lo justificaba “por su aportación demográfica a la Seguridad Social” de esas mujeres. Por lo demás, no había ninguna otra justificación ni explicación que desarrollase por qué estaba dirigido solo a mujeres, y la ley continúa explicando que el complemento aumentaría la pensión un 5% en el caso de las mujeres que tuvieran dos hijos, un 10% en el caso de las que tuvieran tres y un 15% para las que tuvieran cuatro o más, siempre y cuando estos hubieran nacido antes de solicitar la pensión, entre otros detalles.
Fue un fallo del legislador, que tenía en mente que el complemento estaba para cubrir la brecha de género. Es decir, quería establecer una discriminación positiva para intentar corregir una desigualdad material. Porque la ley permite discriminar a alguien si se cumplen una serie de principios, si se pasan una serie de filtros
Los años de retraso
Por esa falta de precisión, el Tribunal Europeo declaró en su sentencia que este complemento de pensión iba contra la directiva del Consejo de las Comunidades Europeas (CEE, por sus siglas en inglés, institución que existía antes que la UE) relativa al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, y por tanto la norma nacional iba contra una norma supranacional, es decir, establecía que el derecho europeo debía aplicarse por encima de la ley española.
Concretamente, la sentencia europea recoge cómo el INSS trató de justificar que el objetivo realmente era minorar la brecha de género existente entre las pensiones de mujeres y hombres, que se suele producir como consecuencia de las distintas trayectorias laborales. La Seguridad Social aportó un buen número de estadísticas para apoyar sus afirmaciones, que sostenían que el complemento está justificado por razones de política social. Sin embargo, el Abogado General de la UE señaló que esos datos estadísticos no era suficiente para concluir que ellas aportaban más que ellos a la demografía del país, tal y como se justificaba en la ley.
Los fallos del Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo determinó recientemente que los padres tendrán derecho a reclamar el complemento de maternidad para la pensión, que estuvo en vigor entre 2016 y 2021, sin fecha límite. El fallo es la última pieza de un enrevesado puzzle que lleva años enfrentando a la Administración, y en concreto a la Seguridad Social, con la justicia europea.
Posteriormente, otra sentencia del Supremo ha determinado que estos tienen derecho a recibir una indemnización por los daños causados y la ha fijado en 1.800 euros, por la demora de la Seguridad Social en reconocer las solicitudes de los padres para recibir este complemento.
La cuestión es que tras la última decisión del Supremo ahora miles de padres a los que se les había denegado, o que ni siquiera lo habían pedido, pueden reclamar tanto el complemento como la indemnización aparejada. La Administración ha quedado obligada a reparar el daño ya que está obligada a cumplir con una sentencia europea y no lo ha hecho y ahora esto abre la puerta a que padres que no hubieran reclamado la indemnización ahora sí puedan pedirla. Y, en el caso de que en vía administrativa se les siguiera denegando, bien por resolución expresa desestimatoria o bien tácitamente por silencio administrativo, pueden solicitar en vía judicial la indemnización establecida por el TJUE y cuantificada en 1.800 euros por el Tribunal Supremo español.
Es importante recordar que para percibir este complemento no hay que demostrar que la carrera profesional del varón se haya visto perjudicada por la paternidad, tampoco hay que demostrar ningún tipo de parón en la carrera: se percibe tan solo por ser padre de varios hijos. Este es un requisito para solicitar el nuevo complemento para combatir la brecha de género, el que tanto padres como madres pueden solicitar si se han jubilado a partir de 2021 y siempre y cuando la brecha entre la pensión de unos y otras sea de más de un 5%, según reza la ley.
Es absurdo que la Administración se haya resistido a aplicar la sentencia europea después de varios años, provocando el consiguiente daño no solo a los varones, sino también un importante coste económico al Estado, más el colapso de la Seguridad Social, y los letrados de la Justicia, pues es rara la semana que no tienen algún juicio por este tema, lo que da una idea del coste que podrá tener para las arcas públicas.
¿Cuánto va a tener que abonar Seguridad Social?
Este es el gran misterio. El propio Ministerio ha asegurado no tener cálculos al respecto al menos de momento, pero lo que es seguro es que la cuantía dependerá del número de afectados que lo soliciten ahora, y no está claro cuántos lo harán. Pero en todo caso lo importante ya no es solo el coste que van a suponer los complementos no pagados, sino también el coste que ha tenido a nivel de la administración de justicia, el gasto a nivel funcionarial…
La nueva batalla: el complemento de brecha de género
Ahora, más allá de las miles de reclamaciones que puede afrontar la Seguridad Social, la batalla está en el actual complemento de brecha de género, en el que se reconvirtió el de maternidad en 2021. En esta ocasión, sí se argumentó mejor la necesidad de crearlo, pero un juez ha pedido al TJUE que se pronuncie sobre el mismo, al considerar que podríamos estar ante una situación similar. Si así fuese, podría abrirse la puerta a muchas otras reclamaciones más allá de 2021.
El titular del Juzgado de lo Social número 3 de Pamplona plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) una cuestión prejudicial sobre el complemento de reducción de la brecha de género que perciben todas las mujeres pensionistas que tengan uno o más hijos biológicos o adoptados, sin ningún otro requisito, frente a lo que se exige a los pensionistas de sexo masculino.
En el caso de los hombres el reconocimiento del complemento exige la interrupción de su carrera profesional con ocasión de nacimiento o la adopción o una disminución en las cotizaciones en determinados periodos a consecuencia del nacimiento del hijo o hija o de la adopción (además de que su pensión sea inferior a la de la madre pensionista).
En la cuestión, el magistrado pregunta al TJUE si la regulación nacional actual (art. 60 de la Ley General de la Seguridad Social) es conforme o no con el principio de no discriminación por razón de sexo en materia de pensiones públicas (Directiva 79/7/CEE, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social).
En el auto recuerda, entre otros preceptos, el artículo 4 de la Directiva 79/7, que establece que el principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial o familiar, particularmente en lo relativo a (…) el cálculo de las prestaciones (…).
Plantea si es posible justificar la diferencia normativa en la brecha de género en las pensiones con carácter general o en el cuidado y atención de hijos/as como tarea desarrollada de forma mayoritaria por las mujeres y en la consideración de medida de acción positiva al amparo del derecho de la Unión Europea.
Al mismo tiempo pregunta el magistrado si cabe excluir la existencia de una discriminación injustificada a la vista de la finalidad de la norma de tratar de nivelar la situación de subordinación de las mujeres en el mercado de trabajo al haber asumido históricamente un papel principal en la tarea de los cuidados de los hijos. Con ello tal vez podría considerarse que los hombres no se encuentran ante la misma situación que las mujeres y, por lo tanto, queda excluida la discriminación al consistir esta en la aplicación de normas diferentes a situaciones comparables.
Todo ello teniendo presente la perspectiva de género en la medida en que “la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas” (art. 4 de la LO 3/2007).
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