TSJ País Vasco, Sala de lo Social, Sentencia 1500/2020, 17 Nov. Rec. 1344/2020
Además de que en estos supuestos están íntimamente conectados los hechos -la reducción de jornada y la patología del menor-, ha de juzgarse con perspectiva de género y es indudable que la reducción de jornada se pide en gran medida por las mujeres.
La normativa aplicable dice así: “La prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave consistirá en un subsidio equivalente al 100 por ciento de la base reguladora establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, y en proporción a la reducción que experimente la jornada de trabajo.”
Esta norma es aparentemente neutra, pero desde la perspectiva de género, es discriminatoria indirectamente para las mujeres.
Si se negara el aumento en la prestación por menor enfermo a cargo a las madres que hubieran solicitado una reducción de jornada por cuidado del hijo con anterioridad, estaríamos discriminando indirectamente a las mujeres, porque es objetivo que son ellas las que habitualmente reducen sus horas para cuidar de los hijos. Es decir, no es una discriminación directa, puesto que los hombres también pueden solicitar la reducción, pero sí indirecta por el impacto de género actual.
Pero, además, en este supuesto la reducción de jornada se solicitó por la madre no solo para cuidar de su niña, sino por la necesidad de atención médica de la menor, porque ya a los 9 meses de edad le aparecieron unos síntomas que finalmente acabaron en un diagnóstico grave de síndrome de Rett y epilepsia. Por ende, ambas cuestiones están íntimamente relacionadas y procede aumentar la base reguladora de la prestación como si la madre hubiese trabajado a jornada completa.
Para la Sala, la falta de constancia de diagnóstico cierto hasta tiempo atrás o que la menor no tuviera que ser hospitalizada de forma permanente o habitual, resulta irrelevante precisamente porque en caso de hospitalización, la madre sí hubiese podido hacer uso de la especial reducción de jornada y su base reguladora se hubiese considerado sobre la base de cotización de la jornada ordinaria de trabajo.
La equiparación reclamada como base de cotización al salario correspondiente a jornada completa cuando se venía disfrutando de una jornada laboral reducida por cuidado de menor, con anterioridad a la entrada en vigor de la prestación en virtud de la Disposición final vigésimo primera de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 (LA LEY 25825/2010) resulta innegable en el caso porque la beneficiaria pasó a tener jornada reducida cuando ya se estaban dando los síntomas de lo que casi cinco años después se ha confirmado que es una enfermedad grave, el Síndrome de Rett.
La estimación del recurso supone el reconocimiento del subsidio por cuidado de hija menor afecta de enfermedad grave conforme a la base reguladora del 100% de su jornada.
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Fuente: diariolaley
