El trabajador “fantasma”: cuando un trabajador desaparece y deja de ir a trabajar…¿despido o dimisión?

Desde el periodo de prueba hasta las resoluciones judiciales más recientes, una exploración detallada de las implicaciones legales de esta conducta en el mundo laboral

Ahora lo llaman “ghosting laboral”, pero en realidad siempre ha existido (aunque es cierto que se da con más frecuencia en la generación milennial y centennial). Básicamente se produce cuando un trabajador “desaparece”, es decir, deja de ir a la empresa sin más. Ahí se abre la eterna duda (resuelta de manera dispar por la jurisprudencia): ¿despido tácito o dimisión?

Ghosting laboral en el periodo de prueba

Es bueno recordar que el periodo de prueba opera para ambas partes (empresa y trabajador). Eso significa que durante el periodo de prueba, el trabajador también puede dar por extinguido el contrato en cualquier momento, sin preaviso aviso ni justificación.

Si el trabajador desaparece sin más durante el periodo de prueba, la empresa puede proceder a comunicar la baja del trabajador en la Seguridad Social y enviar al trabajador un comunicado de que tiene a su disposición el finiquito correspondiente a los días que haya trabajado (puesto que en periodo de prueba no hay preaviso de ningún tipo, no se puede realizar ningún tipo de descuento por no preavisar).

Solo una precaución importante: antes de tramitar la baja en la Seguridad Social, es importante intentar cerciorarse de que el trabajador no está de baja por incapacidad temporal (especialmente ahora que los trabajadores ya no tienen que entregar el parte de baja a su empresa).

Ghosting laboral pasado el periodo de prueba

Si el trabajador “desaparece” y deja la empresa sin avisar o no se presenta a trabajar, ¿cómo hay que actuar? Aquí se abre la eterna duda de si se está hablando de una dimisión (baja voluntaria) o bien hay que articular un despido disciplinario por faltas injustificadas de asistencia. No hacerlo bien puede conllevar que los tribunales entiendan que ha existido un despido tácito y, por tanto, declaren la improcedencia (o, si fuera el caso de un supuesto especialmente protegido frente al despido, la nulidad).

La jurisprudencia en la materia es muy amplia y no es pacífica. En todo caso, lo que tiene que quedar claro es que existe una voluntad clara e inequívoca por parte del trabajador de que “dimite” (baja voluntaria) y poder acreditarlo. A título de ejemplo las siguientes sentencias:

STSJ de Galicia de 5 de febrero de 2024: dimisión

El TSJ de Galicia descarta la demanda de despido y ratifica la existencia de dimisión. El trabajador no se presentó en su turno, comunicó que se iba y la empresa le pidió que enviara la comunicación de baja voluntaria.

«Hola Gustavo, buenos días. En la conversación telefónica que tuvimos ayer lunes 15 de mayo me dijiste que no ibas a venir más a trabajar y que causabas baja en la empresa de forma inmediata. Ayer no te presentaste a trabajar en el turno que tenías programado de tarde de 16:00 a 00:30. Necesito que me envíes la baja voluntaria». El trabajador respondió: «No voy más, tomen la medida disciplinaria que consideren pertinente». La empresa cursó la baja del trabajador el día 18 de mayo de 2023 por dimisión/baja voluntaria y con efectos de 15 de mayo de 2023.

Razona la sentencia que es patente la acreditación por parte de la empresa del deliberado propósito del trabajador de extinguir la relación laboral, sin que además de los hechos probados se desprendan hechos que expresen lo contrario.

La baja del trabajador se cursó el día 18 de mayo de 2023 y, días antes, además de manifestar expresamente que dimitía, y pese a los esfuerzos de la empresa (que resultaron infructuosos), manifestó de manera contundente (dos días antes de que la empresa cursara su baja) que: “no voy más, tomen la medida disciplinaria que consideren pertinente».

Es decir, que los hechos acreditados en instancia son concluyentes, la voluntad del trabajador de dimitir es clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito de dejar la empresa, y no dejan margen alguno para la duda razonable sobre la intención y alcance de la voluntad del trabajador; es decir, que en el presente caso la empresa ha logrado acreditar, sin atisbo alguno de duda, que la baja voluntaria se ha producido.

STSJ de la Comunidad Valenciana de 2 de noviembre de 2023: despido tácito

En este caso, el TSJ de la Comunidad Valenciana entiende que no ha quedado acreditada la existencia de dimisión y, por tanto, declara la improcedencia del despido (despido tácito). La empresa no ha justificado que existiera una dimisión.

Para que exista despido tácito es necesario que concurran hechos concluyentes reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato, que existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual.

En el presente caso es un despido tácito, pues se realiza sin comunicación expresa del empresario a la trabajadora de su voluntad de extinguir el contrato, -es más, en sede judicial los demandados lo niegan alegando que se ha producido una dimisión en ningún caso acreditada-, existiendo actos concluyentes por parte del empresario que evidencian tal voluntad, que dejan clara la intención de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral.

Y esto es así puesto que, sin mediar comunicación ni formalidad alguna, se da de baja en seguridad social a la trabajadora, lo cual evidencia una voluntad inequívoca de la empresa de poner fin a la relación que le une con la trabajadora. Por todo ello, se ratifica la declaración de improcedencia del despido.

STSJ de Castilla-La Mancha de 15 de febrero de 2024: dimisión

Se ratifica la existencia de dimisión porque el trabajador dejó de ir a su puesto y, además, se acreditó que tenía ya otro trabajo. El viernes 17 de febrero de 2023, el trabajador prestó servicio por última vez para la empresa. El 19 envió un mensaje de WhatsApp al señor Justiniano en el que le decía que al día siguiente no iría a trabajar por tener que ir a Cuenca a «por los papeles». El 21 (martes) el señor Justiniano escribe al hoy demandante preguntándole: «no vas a venir más a trabajar?», a lo que el hoy demandante respondió: «Esta tarde te llamo». El señor Jenaro no contactó esa tarde con el señor Justiniano, que sí llamó al señor Jenaro sin que éste atendiera la llamada. La empresa demandada dio de baja al trabajador en la Seguridad Social.

Tanto el JS como el TSJ de Castilla-La Mancha desestiman la demanda de despido y entienden que se ha producido una dimisión del trabajador (baja voluntaria). El TSJ (con remisión a STS de 1 de octubre de 1990, STS de 10 de diciembre de 1990 y STS de 27 de junio de 2001) ratifica la existencia de dimisión.

Razona la sentencia que, aunque no lo expresó así al empresario al ser cuestionado por sus ausencias, la dimisión se deriva de forma clara por los actos contundentes conformadores de tal decisión, como la ausencia al trabajo, la falta de contestación a las llamadas del empresario, el inicio de un nuevo trabajo, y el intento de condicionar la firma de su baja a una supuesta deuda de 80 euros por vacaciones, sin cuestionar en modo alguno el cese de la relación laboral.

STSJ de Madrid de 25 de enero de 2023: dimisión. No reincorporase tras la baja

Si la empresa acredita que ha instado al trabajador a su reincorporación y ésta no se ha producido, cabe entender que el trabajador ha dimitido (baja voluntaria). Por tanto, no cabe demandar por despido (STSJ de Madrid de 25 de enero de 2023, ratifica lo sentenciado por el JS)

La trabajadora estuvo en situación de IT desde el 20 de agosto al 7 de septiembre de 2021. En fecha 14 de septiembre de 2021, la empresa envío burofax a la trabajadora mediante el que se le requería a acudir a su puesto de trabajo. La empresa había tenido conocimiento de que el 7 de septiembre de 2021 había obtenido el alta médica, comunicada a la empresa por la Seguridad Social el 10 de septiembre. En fecha 20 de septiembre de 2021 se le remitió un segundo burofax en los mismos términos, considerando la renuncia voluntaria de la trabajadora al no haber contestado al requerimiento de la empresa, procediendo a darle de baja en la seguridad social en fecha 22 de septiembre de 2021.

El TSJ desestima el recurso interpuesto por la trabajadora al entender que la empresa ha acreditado que ha instado a la reincorporación al puesto y la trabajadora ha hecho caso omiso al requerimiento. Ha quedado acreditado que la trabajadora, habiendo sido requerida por dos veces para que se incorporase a su puesto de trabajo, no lo hizo sin alegar razón alguna para ello.

¡Importante!: Los supuestos de incapacidad temporal son especialmente delicados, especialmente por el impacto que está teniendo en los tribunales la Ley 15/2022, de igualdad de trato y no discriminación (posible declaración de nulidad del despido en caso de extinción de contrato de baja por IT). Por tanto, en este caso, es fundamental que la empresa, antes de entender que ha existido dimisión, inste a reincorporarse al trabajador vía burofax, instándole a la reincorporación y a justificar las ausencias y, comunicándole expresamente, que en caso de no hacerlo, se entenderá que el trabajador ha dimitido (baja voluntaria), cursándose la baja correspondiente en la Seguridad Social.

STSJ de Cataluña de 16 de diciembre de 2022: se descarta dimisión

Enviar un whatsapp a una compañera diciendo que vas a pedir la baja voluntaria no significa que haya una dimisión.

Una empresa (peluquería) procedió a extinguir el contrato por baja voluntaria de una trabajadora. En las conversaciones de la trabajadora con una compañera de trabajo de confianza, le manifestó que a ella no le causaba tanto desasosiego el ambiente de trabajo y la animaba constantemente. En varias ocasiones, la trabajadora se sinceró en conversación privada y espontánea que deseaba irse durante los últimos dos, tres meses.

Finalmente, el día 20/04/2021 se lo volvió a manifestar informándole que así lo haría a a las 12:00 horas y que «ho tinc claríssim (lo tengo clarísimo)».

Entiende el tribunal que no queda acreditada una voluntad clara y concluyente de la trabajadora de causar baja voluntaria, manifestada directamente y de forma inequívoca al empresario. Por tanto, la extinción del contrato constituye un despido improcedente (STSJ de Cataluña de 16 de diciembre de 2022).

La decisión adoptada por la empresa, mediante burofax de cursar su baja voluntaria, solo puede entenderse como un despido que, al no ser cierta la causa invocada, ha de calificarse como improcedente con arreglo al artículo 55.4 del ET.

STJS de Castilla y León de 13 de junio de 2022: teletrabajo e inexistencia de dimisión

Frente a la sentencia del JS que entendió que sí existió dimisión, el TSJ de Castilla y León estima el recurso de una trabajadora y declara que no hubo tal dimisión (despido improcedente).

La empresa intentó contactar con la trabajadora (teleoperadora) en el puesto de trabajo fijado en la modalidad de teletrabajo, incluso mediante burofax, sin conseguirlo durante los días 5, 6 y 7 de julio de 2021. Tampoco obtuvo respuesta al requerimiento posterior efectuado para justificar dichas ausencias. Con fecha 13 de julio de 2021, la empresa remite a la trabajadora otro burofax comunicándola que ha sido dada de baja voluntaria en la empresa tras no haber justificado en el plazo requerido sus repetidas ausencias en su puesto de trabajo durante los días 5, 6 y 7 de julio de 2021.

En primera instancia, se desestima la demanda interpuesta por la trabajadora al entender que existió dimisión (baja voluntaria). Recurre la trabajadora y ahora el TSJ le da la razón.

Razona el TSJ que, aunque no se hayan justificado sus ausencias, lo que podría haber motivado en su caso la correspondiente actuación disciplinaria de la empresa por incumplimiento contractual, del hecho de que la empresa intentara infructuosamente comunicar con la trabajadora en el puesto de trabajo fijado en la modalidad de teletrabajo durante los días 5, 6 y 7 de julio de 2021 y que no contestara al burofax que le remitiera el 8 de julio de 2021 requiriéndole para que en el plazo de 48 horas justificara dichas ausencias, no cabe derivar sin más una dimisión tacita por su parte, máxime cuando ninguna advertencia se le hacía que, de no atender su requerimiento, consideraría que causaba baja voluntaria en la empresa.

No consta en modo alguno la voluntad de la trabajadora clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito de abandonar su trabajo, no existiendo actos concluyentes de la misma, por lo que la actuación de la empresa debe considerarse un despido tácito y, por ende, improcedente.

STSJ de Navarra de 19 de mayo de 2022: existencia de dimisión y no reincorporación tras excedencia

Se desestima el recurso interpuesto por una trabajadora (no ha existido despido tácito) que, tras solicitar la reincorporación tras una excedencia, no contestó los diversos mails enviados por la compañía con instrucciones para su reincorporación en teletrabajo (sent. del TSJ de Navarra de 19 de mayo de 2022, existencia de dimisión).

Se aprecia una firme voluntad de la trabajadora de negativa a ocupar su puesto de trabajo tras la excedencia, pues, “como acertadamente expone la Magistrada de instancia, hizo caso omiso, de forma reiterada, a las instrucciones de la empresa, que evidenciaban la permanencia del vínculo laboral, sin tener que esperar para hacerlo al momento en que adquiriese firmeza el pronunciamiento judicial anterior por despido tácito”.

STSJ de Galicia de 12 de febrero de 2024: dimisión (fijos discontinuos)

El TSJ de Galicia ha ratificado la existencia de desistimiento de un trabajador (fijo discontinuo) que, tras el llamamiento, comunicó a su empresa por Whatsapp: «el lunes no contéis conmigo; no, gracias, no estoy tan desesperado» (STSJ de Galicia de 12 de febrero de 2024).

Razona el TSJ que queda acreditado que la empresa procedió a realizar el llamamiento al trabajador efectuado el 3 de septiembre de 2021, y buena prueba de ello es que resulta acreditado que el trabajador lo recibió y respondió, mediante aplicación WhatsApp, en el mismo día, indicando claramente su intención de no atender al llamamiento efectuado.

Así pues, concluye el TSJ «a la vista de que la parte tan solo se ha referido a las que entiende son irregularidades del contrato y del llamamiento efectuado, y no realizando la parte denuncia de infracción de norma jurídica o de jurisprudencia, ni de argumentación, vinculada a la misma, sobre la existencia de despido y no del apreciado, por la juez a que, desistimiento del trabajador, que le ha llevado a concluir la inexistencia de despido, por falta de llamamiento, alegado por el trabajador, el recurso debe ser desestimado».

Valoración: ¿despido o dimisión?

En definitiva, si un trabajador “desaparece” de la empresa, antes de proceder a comunicar su baja a la Seguridad Social al entender que ha dimitido hay que tener en cuenta lo siguiente:

La empresa deberá poder acreditar que ha existido una voluntad clara y determinante del trabajador de abandonar la empresa (baja voluntaria)

Si un trabajador desaparece y no avisa, dado que ahora ya no existe obligación del trabajador de aportar los partes de baja, primero hay que intentar asegurarse de que el trabajador no está de baja por incapacidad temporal (puesto que además, tras la Ley 15/2022, y a la espera del Tribunal Supremo, el riesgo de declaración de nulidad del despido de trabajadores de baja por IT es muy elevado).

Si un trabajador “desaparece”, hay que plantearse qué vía quiere accionar la empresa cuando hayan pasado varias días sin “noticias” del trabajador: o bien entender que ha existido dimisión (baja voluntaria) o bien accionar la vía del despido disciplinario por falta injustificadas de asistencia (además, hay que consultar el convenio colectivo de aplicación en la empresa).

En todo caso, antes de proceder a dar de baja en la Seguridad Social al trabajador, es aconsejable enviar burofax al trabajador instándole a justificar sus ausencias y, en caso contrario, advertirle de que la empresa procederá a darle de baja en la Seguridad Social al entender que ha dimitido (baja voluntaria).

Jurisprudencia

  • Sentencia del  Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 05/02/2024 Nº de Recurso: 5143/2023 Nº de Resolución: 722/2024
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de  15/02/2024 Nº de Recurso: 1302/2023 Nº de Resolución: 247/2024
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 12/02/2024 Nº de Recurso: 5254/2023 Nº de Resolución: 853/2024
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 02/11/2023 Nº de Recurso: 1854/2023 Nº de Resolución: 2954/2023
  • Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sección: 2 Fecha: 25/01/2023 Nº de Recurso: 1050/2022 Nº de Resolución: 83/2023
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Fecha: 16/12/2022 Nº de Recurso: 4892/2022 Nº de Resolución: 6746/2022
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Fecha: 13/06/2022 Nº de Recurso: 1160/2022
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra. Fecha: 19/05/2022 Nº de Recurso: 181/2022 Nº de Resolución: 179/2022

Fuente: Economist & Jurist ‘Ghosting’ laboral: cuando un trabajador desaparece y deja de ir a trabajar: ¿despido o dimisión? | E&J (economistjurist.es)

Deja un comentario