Se introdujo en la ley a finales de 2018, pero La desconexión digital del trabajo: un derecho aún en pañales cinco años después
¿En qué consiste el derecho a la desconexión digital?
Todas las personas trabajadoras tienen derecho a la desconexión digital, independientemente del tipo de contrato de trabajo temporal o indefinido, incluso aquellos trabajadores que ocupen puestos directivos. Este derecho tiene como objetivo respetar el descanso de las personas trabajadoras fuera de jornada de trabajo y evitar que más allá de su horario laboral se vea obligado a estar pendiente del teléfono móvil o correo electrónico y seguir recibiendo instrucciones.
Este descanso no se incumple por que la empresa mande alguna comunicación fuera de la jornada ordinaria, sino que lo importante es la obligación que pueda tener la persona trabajadora de revisar o estar pendiente del móvil o del email. Además, este derecho no ampara que el trabajador se niegue a realizar tareas fuera de su jornada ordinaria, en ese caso, se podría negar o discutir su procedencia por ser consideradas horas extraordinarias -que son casi siempre de carácter voluntario- o si se tratara de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo improcedente, pero no en base a la desconexión digital.
La procedencia de negarse a realizar tareas fuera de la jornada habitual dependerá de cada caso concreto y, no es recomendable desobedecer órdenes empresariales, sino que si no se está conforme con ellas, se deberá cumplirlas y luego impugnarlas.
Normativa del derecho a la desconexión digital laboral
El derecho a la desconexión digital en España tiene su origen en la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales. En concreto, el artículo 88 dice: “Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.”
En la normativa laboral, este derecho viene regulado en el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores: “Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.”
Así mismo, este derecho ha sido incluido de una manera ligeramente más amplia en la regulación del teletrabajo, inicialmente a través del RD-Ley 28/2020 de trabajo a distancia, y posteriormente por la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia.
¿Existen excepciones?
El derecho a la desconexión digital se hace efectivo en todos los períodos que no se está trabajando, es decir, en los periodos de descanso diarios o semanales así como en los periodos de vacaciones o permisos retribuidos.
La primera excepción está determina por la existencia de un acuerdo de disponibilidad, ya sea de forma voluntaria establecido en el contrato de trabajo o acordado con el empresario o regulado en el convenio colectivo. Esos acuerdos de disponibilidad obligan a la persona trabajadora a estar de guardia disponible y localizable y a atender las comunicaciones del empresario fuera de su horario habitual del trabajo. Eso sí, estos tiempo de guardia deben de limitarse a un horario concreto, y en caso de que se trabaje, debe de ser considerado como trabajo efectivo y remunerado como hora ordinaria o incluso extraordinaria. Estos periodos de guardia suelen compensarse con algún plus salarial, pero también conviene recordar a este respecto que determinadas guardias de disponibilidad son consideradas como trabajo efectivo.
En segundo lugar, aunque no se puede considerar como una excepción, y relacionado con el apartado anterior hay que diferenciar el derecho a la desconexión digital con la realización de trabajo efectivo fuera de la jornada habitual del trabajador. La empresa puede ordenar realizar alguna tarea o un curso formativa obligatorio fuera de la jornada que habitualmente realiza la persona trabajadora. El trabajador no podría negarse a cumplir tal orden alegando el derecho a la desconexión digital, ya que éste sólo se tiene en cuenta en periodos de descanso. En su caso, podría negarse si considera que son horas extraordinarias de carácter voluntario o si es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
El empresario está obligado a respetar a todos los derechos laborales, y por supuesto, el derecho a la desconexión digital de la persona trabajadora. En contraposición a esta obligación el trabajador tiene el derecho a esa desconexión, y por ello, no puede ser sancionado o despedido por no atender o responder a las comunicaciones de la empresa fuera de su horario laboral; email, mensajes de texto, llamadas de teléfono…
Cumple señalar que es el empresario el que tiene que acreditar el incumplimiento de la persona trabajadora para que ésta pueda ser sancionada, y la defensa de la persona trabajadora puede venir por acreditar que las órdenes o comunicaciones recibidas fueron realizadas fuera de la jornada de trabajo.
Para ello, puede valerse como prueba del registro de la jornada de trabajo o de otros medios de prueba válidos en derecho.
Que puede hacer el trabajador si no se respeta el derecho a desconexión digital
En casos de un incumplimiento por parte de la empresa, la persona trabajadora tiene varios formas de impugnar la actuación empresarial. En primer lugar, podemos interponer una denuncia ante inspección de trabajo, en cuyo caso la empresa puede ser sancionada por no respetar el descanso de las personas trabajadoras. Dependiendo de la gravedad del comportamiento empresarial, la sanción podría ser grave o muy grave con una cuantía de la sanción desde los 750 euros hasta los 7.500 euros.
En segundo lugar, se puede interponer una demanda ante los tribunales reclamando una indemnización de daños y perjuicios por no respetar el tiempo de descanso. Salvo que acreditamos un daño real y cuantificable económicamente, en la práctica es complicado que el juzgado conceda una indemnización sólo por el hecho de recibir mensajes fuera de la jornada de trabajo. En este caso, a diferencia del caso de un despido, la carga de la prueba recaerá sobre la persona trabajadora de acreditar que recibió mensajes o comunicaciones del empresario fuera de su jornada ordinaria de trabajo.
Por último, en casos muy graves y de especial reiteración por parte de la empresa, se puede llegar a solicitar la extinción de la relación laboral en virtud del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.
Esta extinción está pensada para incumplimientos empresariales graves y otorga el derecho a recibir una indemnización equivalente a la del despido improcedente además de tener derecho a desempleo.
Obligación de la empresa de desarrollar un Plan de desconexión digital
El artículo 88 de La Ley Orgánica 3/2018 obliga a la empresa a elaborar e implantar un protocolo de desconexión digital. Esta plan tendrá que definir «las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática».
Además, en el caso de que existan personas trabajadoras que teletrabajan, deberá tenerse adicionalmente en cuenta lo dispuesto en el art. 18 de la Ley de Trabajo a Distancia:
«El deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, una vez haya finalizado la jornada laboral de la persona trabajadora.» Este protocolo debe de realizarse previa consulta con la representación legal de los trabajadores, aunque esta consulta no requiere de un acuerdo en cuanto la elaboración del protocolo.
Un derecho aún en desarrollo
Varios laboralistas analizan los pasos que quedan para que pueda darse por garantizado el derecho de los empleados a un descanso no interrumpido por los dispositivos electrónicos
A finales de este año, el derecho a la desconexión digital, incluido por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico en la ley orgánica de protección de datos (LOPD) de 2018, cumplirá su quinto aniversario.
Casi cinco años después, sin embargo, la percepción generalizada es que la configuración de la desconexión digital como un auténtico derecho de los trabajadores, y asumido como tal por las empresas, está aún en fase de cocción, lejos de su madurez. A ello influyen varias circunstancias. La primera es que no son pocas las compañías que están arrastrando los pies en la negociación para la aprobación de políticas o protocolos que concreten su ejercicio. En segundo término, las dificultades lógicas que plantea el actual contexto de hiperconectividad, con móviles, ordenadores y tabletas en la práctica totalidad de los hogares, y las distintas características de cada empleo, empresa o sector de actividad. Tercero, los vacíos o zonas grises de la regulación legal. Y, en último lugar, según reflexionan algunos juristas, la prudencia de algunas resoluciones judiciales, que quizás no están sabiendo dar la importancia necesaria al impacto que la necesaria desconexión tiene para la intimidad, la integridad psicológica y la prevención de los riesgos asociados al trabajo.
Queda trabajo por hacer. O al menos así parecen indicarlo los datos. Según un informe elaborado por UGT y la Universidad de Valencia, un 56% de los empleados recibe e-mails de trabajo fuera de la jornada o en vacaciones, y un 35% tiene que atender llamadas de su jefe o compañeros. Como consecuencia, casi la mitad de los trabajadores afirma no lograr una correcta desconexión durante su tiempo de descanso. El estudio apunta, como una de las principales causa del permanente estar online la falta de un protocolo en las empresas para hacer efectivo el derecho al descanso digital, pues dos de cada tres no cuenta con una política para eliminar o, al menos, limitar los mensajes, encargos o impactos que reciben sus plantillas una vez fuera de la oficina o el centro de trabajo.
“Pese a que supuso un paradigma normativo, pues por primera vez se hacía reconocimiento del derecho a la desconexión dentro del marco de la intimidad, lo cierto es que las empresas no han hecho sus deberes en tiempo y forma”, admite Laura Guillén, directora en el área de Laboral del bufete Ceca Magán. La letrada explica que, a pesar del avance del teletrabajo que supuso la pandemia del covid, como “regla general” las compañías no han establecido mecanismos de regulación de los derechos digitales y, en particular, del de la desconexión. Como consecuencia, los sindicatos están requiriendo que este se incluya en los planes de igualdad efectiva, una medida “adecuada”, en opinión de Guillén.
Una regulación con debilidades
En el artículo Unas notas al incipiente cuerpo de doctrina judicial sobre el derecho a la desconexión digital en el trabajo, del profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universitat Jaume I, Francisco Trujillo, publicado en febrero en la revista Derecho Social y Empresa, se plantean algunas debilidades en la regulación como origen de esa lentitud o desinterés en la concreción del derecho en las empresas. Entre ellas, una remisión “facultativa” a la negociación colectiva —pues se “insta” pero sin que exista un auténtico “deber”—; que no se haya acotado mejor el término, dotándolo de una definición legal; o que carezca de un marco sancionador y de un cuerpo básico de medidas para potenciar el buen uso de las tecnologías con fines laborales. “Todo ello provoca que sea un término abstracto y que se deje su configuración al arbitrio de la empresa y/o de los representantes de los trabajadores”, reflexiona Trujillo, quien no obstante agrega que en algunos convenios colectivos sí se hayan incluido “cláusulas muy favorecedoras” convirtiendo la desconexión en un “derecho real”.
“La falta de desarrollo legal del derecho hace que sean las sentencias quienes concreten el mismo”, expone el profesor de la Universitat Jaume I a este diario. Unas resoluciones que también repasa en su artículo. Entre ellas, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid de 4 de noviembre de 2020 que precisa que los tiempos que afectan al derecho son los de descanso y no los de trabajo; otra de la Audiencia Nacional, de 18 de octubre de 2021, que declaró que vulneraba el derecho a la desconexión que un sistema de evaluación premiara la disponibilidad fuera del horario laboral; o, una tercera del TSJ madrileño, de 24 de octubre de 2021, que determina que el plazo de caducidad para una acción laboral derivada de una comunicación por correo electrónico no puede comenzar cuando el trabajador está en periodo de descanso o ausente por alguna otra razón, sino el primer día laborable una vez reincorporado.
Otra sentencia del TSJ de Madrid de 21 de febrero de 2022 señaló que está justificado, durante los días de vacaciones, ignorar el correo del trabajo. Declaró, por tanto, improcedente el despido de un empleado a quien se le recriminaba no haber respondido algunos emails durante su descanso. Esta resolución no solo establece, en consecuencia, que es acorde a la desconexión digital el no consultar los canales de comunicación, sino también que no es censurable que la compañía envíe mensajes, siempre que estos no vayan acompañados de la obligación por parte de los trabajadores de consultaros o reaccionar. O, como concretó la Audiencia Nacional en un fallo de 22 de marzo de 2022: “El trabajador tendrá derecho a no atender dispositivos digitales cuando su jornada laboral hubiese finalizado, salvo que concurran las circunstancias de urgencia justificada (…). Se considerará que existen circunstancias de urgencia justificada en situaciones que puedan suponer un perjuicio empresarial o del negocio cuya urgencia temporal requiera una respuesta o atención inmediata por parte del trabajador”.
En opinión de Trujillo, en líneas generales, los jueces están adoptando “una posición respetuosa” con la regulación, pues aceptan la extinción laboral voluntaria indemnizada por el propio trabajador en situaciones de vulneración del derecho. “Sin embargo, otros tribunales son más restrictivos, por ejemplo, al no considerarlo derecho fundamental y evitar así que el trabajador pueda obtener una indemnización superior”, agrega, en referencia a la reciente —y jurídicamente controvertida— sentencia del TSJ de Cataluña. Dicha resolución, aunque admitía que un empleado había visto afectado su descanso fuera de la jornada laboral, origen además de una baja por estrés laboral, denegó que este pudiera reclamar una indemnización de 120.000 euros a la compañía porque “la desconexión digital no es un derecho fundamental de la Constitución” y, por tanto, “no merece la especial protección que a estos derechos otorga la Carta Magna”.
“A expensas de lo que pueda decir el Tribunal Supremo y de una norma tan clara, quizás a través de su desarrollo en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, los trabajadores parece que no están del todo amparados y ello les puede repercutir negativamente a efectos de su fatiga informática”, reflexiona Trujillo. Una visión crítica que, en cierta medida, comparte el abogado laboralista Víctor Llanos, que considera que “aún no se están abordando de manera efectiva todos los efectos nocivos de la ausencia de una desconexión digital efectiva”, que, en su opinión, sí debe tener la consideración de derecho fundamental. En concreto, como uno de los elementos que componen el derecho a la intimidad, consagrado en el artículo 18.4 de la Constitución.
Llanos valora la “importancia social” que se le ha empezado a dar a la desconexión digital y, aunque existen sentencias “muy positivas”, ve necesario una mejor definición del concepto, “especialmente las consecuencias de su ausencia”. En opinión del letrado, debe hacerse una propuesta más amplia de medidas preventivas de la que actualmente existe por parte del Institucion nacional de la Seguridad Social, Salud y Bienestar en el Trabajo (en la nota técnica de prevención 1122), a pesar de ser “una buena primera aproximación”, pero que “a día de hoy se queda corta”. En cualquier caso, asevera, “la sociedad y los abogados empujaremos para que se siga avanzando en la protección de este derecho, que puede interpretarse como la suma de otros constitucionalmente protegidos, como la integridad física y moral, y la intimidad”, y augura que, como pasó con los riders y la laboralidad, la interpretación de desconexión irá siendo más garantista y acabará gozando de la máxima protección constitucional —es decir, la de un derecho fundamental—.
Laura Guillén, por su parte,expone que si bien se puede extraer la conclusión de que los tribunales están adoptando una actitud “prudente” en relación con el derecho a la desconexión, sería un “espejismo” entender que hay más sentencias denegando las pretensiones de los trabajadores cuando alegan su vulneración que aquellas que reconocen el incumplimiento empresarial. “Sin embargo, realmente los tribunales están tratando de delimitar el contenido de este derecho con el fin de evitar que se haga un uso ilimitado del mismo, sin atender a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto”, resume. Es decir, se avanza; quizás lentamente, pero se avanza. En todo caso, la laboralista recuerda que sigue siendo “una asignatura pendiente” la efectiva aplicación de los protocolos de desconexión digital en las organizaciones, no solo para garantizar el descanso de la plantilla, también para esquivar las sanciones de la Inspección de Trabajo.
