En la actualidad numerosas compañías están adaptando sus políticas de recursos humanos para instaurar el teletrabajo como una herramienta de atracción y retención del talento a nivel global, sin que la ubicación física del empleado suponga una limitación para su contratación.
Desde el punto de vista laboral, cabría preguntarse varias cuestiones en relación con la posibilidad de contratar trabajadores de otros países, distintos a donde se encuentre domiciliada la empresa, para trabajar, en remoto y habitualmente, desde su país de residencia. Pero surgen dos cuestiones básicas: cuál sería la norma laboral aplicable y qué régimen de cotización se aplicaría
El Reglamento de Roma I (como marco legal de derecho internacional privado) prevé, como regla general, que la legislación laboral aplicable será la que las partes pacten o, en su defecto, la del país en el cual o a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. En defecto de lo anterior, regirá la ley donde esté radicado el establecimiento contratante o, por último, podría llegar a ser aplicable la ley del Estado donde el contrato presente vínculos más estrechos.
En caso de pactar la ley aplicable al contrato de trabajo, esta no podrá implicar que se prive al trabajador de las disposiciones de derecho mínimo que se apliquen en el lugar de prestación de servicios. El elemento de habitualidad es clave a estos efectos, pero también en lo referente a la cotización a la Seguridad Social.
La regla general de cotización parte de la base de que esta se realice en el lugar de prestación de servicios habitual a excepción en los supuestos de desplazamiento temporal transnacional, en cuyo caso, en virtud de la normativa o convenios bilaterales de Seguridad Social que existan, se podría mantener la cotización en el país de origen).
También hay que analizar otros elementos de índole fiscal : esidencia fiscal, convenios de doble imposición, etc.
LA FIGURA DEL ‘EMPLOYER OF RECORD’ (EOR)
Tradicionalmente, la expansión a nivel internacional se ha caracterizado por la constitución de entidades mercantiles en el país de que se trate, a través de las que operar en dicho mercado. En la actualidad, sin embargo, las posibilidades de la tecnología y la inmediatez de los medios de comunicación han hecho aparecer otras alternativas que permiten a las empresas acceder ágilmente al talento en cualquier parte del globo.
Por un lado, las empresas pueden acudir a profesionales autónomos o a la subcontratación de servicios con otras empresas, con independencia de dónde se encuentren ubicados. A este respecto, y en el caso concreto de España, el Proyecto de Ley de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, más conocida como Ley de Startups, regula novedosamente la figura del “nómada digital”, que el proyecto de ley identifica, en su exposición de motivos, con las “personas cuyos empleos les permiten trabajar en remoto y cambiar de residencia frecuentemente, compatibilizando el trabajo de alta cualificación con el turismo inmersivo en el país de residencia”. De esta forma, se quiere potenciar la creación de un nodo de talento a distancia en España al que puedan acudir empresas de todo el mundo.
Por otro lado, de un tiempo a esta parte, es cada vez más frecuente toparnos con la figura del “empleador legal local”, más conocida por su denominación en inglés employer of record o por las siglas EOR. Aun cuando su posición se encuentra consolidada en los países anglosajones, esta figura ha irrumpido en nuestro entorno a raíz de la pandemia.
Se trata de entidades mercantiles que adoptan el rol formal de empleador, asumiendo la gestión de todas las cargas administrativas anejas (contratación, altas y bajas, pago de nóminas, cotizaciones, etc.), posibilitando así la expansión internacional de las empresas sin la necesidad de disponer de infraestructura administrativa en el país de que se trate, ya que el EOR asume dicho rol al estar válidamente constituido en esa jurisdicción. Es palpable la agilidad y sencillez que dota a las empresas el que puedan apoyarse en un EOR en el país de que se trate para expandir su actividad.
Ahora bien, a la hora de implantarse en mercados extranjeros es preciso conocer de antemano los requisitos regulatorios en toda una serie de materias, entre las que se encuentra la normativa laboral, pues pudiera resultar que en determinadas jurisdicciones se considere que el empleador es único y, por lo tanto, no sea posible que coexistan dos empleadores, que es lo que se podría entender que acontece cuando se acude a un EOR, dado que este asume el rol de empleador formal, mientras que es su empresa cliente quien dirige el trabajo del personal y obtiene sus frutos.
NUEVAS PISTAS EN EL LABERINTO DEL TELETRABAJO INTERNACIONAL
La Comisión Europea, a través de su Comisión Administrativa para la Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social, ha emitido una nota orientativa para la aplicación de los reglamentos sobre coordinación de Seguridad Social nº 883/2004 y nº 987/2009 con el régimen del teletrabajo internacional. Especialmente novedosa resulta la definición que introduce la nota orientativa sobre el teletrabajo internacional, y en esencia, la Comisión Europea considera bajo este concepto el trabajo que se realiza:
- fuera de las instalaciones del empresario o del lugar de trabajo donde la actividad profesional es normalmente desarrollada,
- en un Estado miembro que difiera de aquel en el que se encuentran las instalaciones del empresario o el lugar de trabajo y
- usando tecnología para mantener la conexión con la empresa o el entorno de trabajo, así como con sus clientes, con el fin de desarrollar las tareas asignadas por el empresario o los clientes, en caso de trabajadores por cuenta propia.
Por otro lado, la nota, partiendo del principio de lex loci laboris (regla general por la que la ley de Seguridad Social es la del lugar donde se produce la prestación de servicios), encuadra las excepciones que a dicho principio se pueden llegar a aplicar en el marco del teletrabajo internacional (interpretando los artículos 12, 13, 14 y 16 del Reglamento nº 884/2004). De este modo, la nota fija las siguientes pautas:
- La excepción al lex loci laborisque permite el artículo 12 del Reglamento 883/2004, para el mantenimiento de la aplicación de la legislación de Seguridad Social del país de origen en el país de destino en caso de desplazamiento temporal, podrá ser interpretada para dar cobertura a los supuestos de teletrabajo internacional temporales.
- También se abordan en la nota los casos comúnmente conocidos como trabajos multipaísen los que un trabajador podría prestar servicios varios días por semana o mes en otro Estado miembro, señalando que podrá seguir siendo la del Estado de residencia, si la parte sustancial de la actividad es desarrollada desde este último y se sigue partiendo del criterio del 25% -del peso de la actividad- como regla referencial para evaluar la sustancialidad de tales servicios.
- Los acuerdos específicos pueden ser alcanzados entre dos o más Estados miembros, para casos particulares o grupos de personas. No obstante, lo anterior no deja de ser una recomendación, pues su adopción es competencia nacional de los Estados miembros.
Esta nota tiene carácter orientativo si bien nos puede servir como guía en el laberinto del teletrabajo internacional (al menos, en lo que respecta a la coordinación en materia de Seguridad Social). Será interesante prestar atención al encaje que pueda llegar a hacerse, desde el ámbito legislativo y judicial, de nuestra Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia con estos criterios orientadores.
