Alerta roja en las empresas ante cinco novedades laborales pendientes de aprobación

Del Protocolo LGTBI a la jornada de 37,5 horas: cinco medidas laborales pendientes de aprobación

La vorágine de nueva normativa laboral (o modificación de la ya existente) ha sido una constante en los últimos años, provocando una gran inseguridad jurídica y muchas dudas e incertidumbre entre las empresas. Ahora tenemos en el horizonte un otoño muy complicado en materia laboral, con cinco grandes incógnitas que aún tienen que materializarse:

1. Protocolo LGTBI

En principio, de todas las medidas laborales pendientes de materialización, previsiblemente una de las que debería estar antes publicada en el BOE sería la relativa al desarrollo del artículo 15 de la conocida como “Ley Trans”.

«Las empresas de más de cincuenta personas trabajadoras deberán contar, en el plazo de doce meses a partir de la entrada en vigor de la presente ley, con un conjunto planificado de medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI, que incluya un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI.

Para ello, las medidas serán pactadas a través de la negociación colectiva y acordadas con la representación legal de las personas trabajadoras. El contenido y alcance de esas medidas se desarrollarán reglamentariamente».

El plazo de un año que daba la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI expiró el 2 de marzo de 2024 sin tener el desarrollo reglamentario y generando muchas dudas, incertidumbre y preocupación en las empresas al no tener un marco de actuación claro sobre cómo cumplir con la obligación al no existir el desarrollo reglamentario.

Por fin, el pasado 3 de junio de 2024 se llegó a un acuerdo tripartito en el seno del Diálogo Social en torno al desarrollo reglamentario del artículo 15 de la «Ley Trans» que obliga a las empresas de más de 50 personas trabajadoras a implantar un Plan LGTBI (o protocolo LGTBI).

Según los términos del acuerdo, las medidas para hacer efectiva la igualdad del colectivo serán pactadas a través de la negociación colectiva y acordadas con la representación legal de las personas trabajadoras y, entre otras materias recogerán:

– Cláusulas de igualdad de trato y no discriminación que contribuyan a crear un contexto favorable a la diversidad y a avanzar en la erradicación de la discriminación de las personas LGTBI.

– Medidas para erradicar estereotipos en el acceso al empleo de las personas LGTBI, en especial, a través de la formación adecuada de los trabajadores que participen en el proceso de selección, garantizando un adecuado proceso de selección.

– Las empresas deberán integrar en sus planes de formación módulos específicos sobre los derechos de las personas LGTBI, que incidan en la igualdad de trato y oportunidades y la no discriminación.

– Los convenios o acuerdos colectivos deberán atender a la realidad de las familias diversas, cónyuges y parejas de hecho LGTBI, garantizando el acceso a los permisos, beneficios sociales y derechos sin discriminación por razón de orientación e identidad sexual y expresión de género.

– En el régimen disciplinario se integrarán, en su caso, infracciones y sanciones por comportamientos que atenten contra la libertad sexual, la orientación e identidad sexual y la expresión de género de las personas trabajadoras.

Pero a pesar del acuerdo (y vaya por delante que de las expectativas y borradores iniciales que se manejaron en un primer momento a este acuerdo hay un enorme trecho y se han rebajado mucho las exigencias iniciales), aún hay que esperar a que se apruebe el desarrollo reglamentario y a que se publique el texto en el BOE.

2. Se demora la aprobación de la jornada laboral de 37,5 horas

Tras la reunión mantenida esta semana (17 de julio de 2024) entre Trabajo, patronal y sindicatos, lo único que está claro es que en ningún caso veremos la aprobación de la jornada laboral de 37,5 horas antes de agosto pese a que así se había anunciado en reiteradas ocasiones.

Ahora se trabaja en torno a tres líneas para conseguir el acuerdo: incorporación paulatina de la reducción de jornada hasta alcanzar las 37,5 horas, más flexibilidad en el uso del tiempo de trabajo y en torno al mecanismo de la distribución irregular de la jornada y fortalecer el derecho a la desconexión digital.

Así lo explicó el secretario de Estado de Trabajo, Joaquín Pérez Rey, en su comparecencia tras la reunión celebrada con la patronal y los sindicatos: «Por unas cuantas semanas, no vamos a perder la oportunidad de conseguir un gran acuerdo de país. Se trata de conseguir un acuerdo con la patronal y los sindicatos en un tema que es esencial para las actuales y futuras generaciones».

Las tres líneas de trabajo que se plantean ahora son las siguientes:

• Espaciar en el tiempo la aplicación de la jornada de 37,5 horas

El Gobierno está dispuesto a estudiar esta medida y plantear una incorporación más suave y paulatina de la reducción de la jornada, hasta llegar a las 37,5 horas, para facilitar la adaptación. Es decir, ahora se abre incluso la posibilidad (aunque habrá que ver qué sucede  en próximas semanas) de que la medida no empiece a aplicarse hasta 2025.

• Más flexibilidad en el uso del tiempo de trabajo y distribución irregular de la jornada, pero se trabajará también en modificar el registro diario de jornada para intentar combatir el fraude laboral y garantizar la fiabilidad del registro.
• Fortalecer el ejercicio del derecho a la desconexión digital. Aunque este derecho ya está regulado (artículo 88 de la LOPDGDD), la idea ahora es la de concretar y fortalecer el ejercicio real del derecho a la desconexión digital partiendo de la concepción de que las intromisiones, recibir mails o llamadas fuera del horario laboral generar una interrupción inaceptable en la vida de las personas y también teniendo en cuenta el impacto del teletrabajo.

En todo caso, la próxima reunión entre Trabajo, patronal y sindicatos se celebrará el próximo 29 de julio y, por parte de los sindicatos, éstos han anunciado que si en septiembre no está aprobada la medida, barajan realizar movilizaciones.

3. La retribución del permiso parental de hasta 8 semanas

El plazo máximo fijado por la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019,  para la remuneración del permiso parental (retribución mínima de dos semanas) se acerca (2 de agosto de 2024).

Pues bien, a día de hoy (21 de julio de 2024), lo único cierto es que el permiso parental de hasta ocho semanas no está formalmente retribuido, aunque hay quienes consideran que con la redacción hecha en el preámbulo del RD-Ley 2/2024 queda cumplida la obligación de la remuneración mínima establecida por la Directiva europea vía modificación del permiso de lactancia.

En concreto, el artículo 20.2 de la Directiva establece lo siguiente:

“(…) para la remuneración o la prestación económica correspondientes a las últimas dos semanas del permiso parental previsto en el artículo 8, apartado 3, los Estados miembros pondrán en vigor disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para cumplir la presente Directiva a más tardar el 2 de agosto de 2024. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión”.

Hay quien opina que con la redacción hecha en el preámbulo del RD-Ley 2/2024 queda cumplida la obligación de la remuneración mínima establecida por la Directiva (al menos dos semanas).

Lo que dispone el preámbulo del RD-Ley 2/2024, de una manera cuanto menos discutible y que además no figuraba en el fallido RD-Ley 7/2023 que tiene idéntica redacción en lo que respecta al permiso de lactancia, es lo siguiente:

«En esta norma se procede a abordar una modificación del permiso de lactancia con la finalidad de mejorar los términos del ejercicio del derecho y a la vez se refuerza y complementa el recientemente reconocido permiso parental (…)».

«(…) Con ello, se avanza en la mejora y se incrementa el nivel de reconocimiento y protección de los permisos de conciliación, cumpliéndose por tanto la exigencia de un permiso parental retribuido, tal y como aparece en el artículo 8.3 en relación con el artículo 20.2 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019″.

Esta redacción únicamente figura en el preámbulo del RD-Ley 2/2024, no teniendo después ningún tipo de reflejo en el articulado del RD-Ley.

Y en cuanto a la modificación del permiso de lactancia, el único cambio es que ahora ya no se necesita que haya acuerdo o que lo regule el convenio para que la persona trabajadora pueda disfrutar de la lactancia acumulada.

En mi opinión, es cuanto menos discutible poder entender que España cumple con lo establecido en la Directiva vía modificación del permiso de lactancia en el único sentido de permitir la lactancia acumulada lo regule o no el convenio y sin necesidad de pacto con la empresa por las siguientes razones:

• El preámbulo de una norma no es vinculante y la remisión forzada hecha en el preámbulo intentando vincular lactancia con permiso parental no tiene luego ningún tipo de reflejo en el articulado del RDLey 2/2024.
• La redacción del permiso de lactancia efectuada en el RDLey 2/2024 es exactamente la misma que la hacía el fallido RD-Ley 7/2023 (que fue derogado al no conseguirse su convalidación). Por tanto, si inicialmente no estaba previsto considerar «cumplida» la obligación de la Directiva en el fallido RDLey 7/2023, es difícilmente justificable que quepa entender que se cumple ahora con la obligación vía mención en el preámbulo del RD-Ley 2/2024.
• Hay tres maneras de disfrutar el permiso de lactancia. La lactancia acumulada es tan solo una de ellas. Las otras dos son reducir en media hora el horario de entrada y/o de salida o bien cogerse una hora durante la jornada. Entender que queda cumplida la remuneración del permiso parental con la triple opción de disfrute de la lactancia que recoge nuestra normativa también resulta discutible.
• Finalmente, hay otro aspecto pendiente de desarrollo reglamentario sobre el permiso parental de hasta 8 semanas que es su disfrute a tiempo parcial (a día de hoy solo cabe disfrutarlo a tiempo completo)

En definitiva, lo único cierto a día de hoy es que si llega el 2 de agosto de 2024 sin que se haya producido ningún desarrollo reglamentario, el permiso parental seguiría como hasta ahora (sin remunerar específicamente).

Cumplida la fecha del 2 de agosto, España tendrá que informar obligatoriamente a la Comisión Europea del cumplimiento de la obligación de remunerar el permiso parental y, llegado el caso, habría que ver si se considera que España ha cumplido adecuadamente con la obligación de trasposición.

Además, también cabe la posibilidad de que por parte de algún sindicato se denuncie a España si se considera incumplida la obligación.

En todo caso, por la parte que corresponde a las empresas, hay que tener en cuenta que el coste de la remuneración no recaerá en las empresas, al configurarse como un supuesto de suspensión del contrato de trabajo y no como un permiso retribuido. En España, y a pesar de la denominación, el “permiso parental” se configura como un supuesto de suspensión del contrato de trabajo (en concreto, dentro del artículo 45.1 del ET (causas de suspensión del contrato), introduciendo una nueva letra “o”, y no como un “permiso” como sucede, por ejemplo, con la lactancia.

4. Pendientes de la Agencia Independiente de Protección del Informante

España incumplió en su momento el plazo de trasposición de la Directiva de Whistleblowing. Finalmente, el 21 de febrero de 2023 se publicó en BOE la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción (Ley de informantes).

Esta autoridad será la competente (entre otras cuestiones) para multar por incumplimientos de la Ley de Informantes. En este punto conviene que recordar que no tener Canal Ético (canal de denuncias) en empresas obligadas a tenerlo está sancionado con multa de hasta un millón de euros).

El pasado 24 de abril se publicó el Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto de la Autoridad Administrativa Independiente de Protección del Informante. Se ha prescindido del trámite de consulta pública previa al haberse acordado la tramitación administrativa urgente prevista en el articulo 27 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, por acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de marzo de 2023.

En todo caso, de las novedades laborales pendientes, ésta es una de las que veremos antes materializada en el BOE. 

5. Modificación del artículo 49.1 del ET: extinción del contrato en caso de incapacidad permanente total o absoluta

Tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 18 de enero de 2024, el Ministerio de Trabajo aseguró que la modificación normativa que permite actualmente la extinción del contrato de trabajo en caso de declaración de Incapacidad Permanente (IP) total o absoluta estaría lista “en breve” (modificación de la redacción actual del art. 49.1e) del ET (causas de extinción del contrato): “Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador”.

A día de hoy, lo único que tenemos es que el Ministerio de Trabajo llegó a un acuerdo con el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) y que el Consejo de Ministros aprobó, con fecha 21 de mayo de 2024, el anteproyecto de ley para la reforma del artículo 49.1. letra e) del Estatuto de los Trabajadores (ET) en el sentido de eliminar como causa de extinción de la relación laboral el reconocimiento de la incapacidad permanente total o absoluta de la persona trabajadora.

Por otro lado, en su Dictamen 6/2024, de fecha 26 de junio de 2024, el Consejo Económico y Social (CES) ha mostrado su disconformidad con algunos aspectos del Anteproyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2015, de 23 de  octubre, en materia de extinción del contrato de trabajo.

Por un lado, la indefinición en que queda la relación jurídica de trabajo durante los meses que pueden transcurrir entre la manifestación de voluntad de la persona trabajadora de continuar en la empresa y la decisión final de esta. En opinión del CES, debería explicitarse en el texto del anteproyecto la situación de suspensión del contrato de trabajo.

También se echa en falta alguna mención a posibles necesidades de formación de la persona trabajadora que le permita desempeñar el nuevo puesto en las nuevas circunstancias adecuadamente.

Por otra parte, se omite en el Anteproyecto que dicho cambio de puesto pueda, en determinadas circunstancias, suponer también necesidades de adaptación que impliquen una carga excesiva, tal como recoge el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su sentencia (apartado 46).

Asimismo, el CES reprocha la falta de diálogo social y considera que sería aconsejable efectuar las oportunas llamadas a la colaboración de la negociación colectiva en aquellos aspectos en los que se estime que el tratamiento convencional puede contribuir a una mejor consecución de las finalidades de la norma en relación con la participación en el empleo de las personas con discapacidad.

Y en todo caso (y a la espera de que se materialice la medida) las empresas deberían tener muy presente que ya tenemos sentencias declarando nulos despidos de trabajadores con declaración de incapacidad permanente total si la empresa, antes de poder aplicar la extinción del contrato de trabajo, no ofrece, tal y como determina el TJUE, una  justificación objetiva y razonable de las medidas en torno a los ajustes razonables o el cambio de puesto. 

Documentos de interés

Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. DENOMINACIÓN (mpr.gob.es)

Dictamen 6/2024 del CES sobre el Anteproyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores,  aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2015, de 23 de  octubre, en materia de extinción del contrato de trabajo Dictamen 06/2024 sobre el Anteproyecto de Ley por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en materia de extinción del contrato de trabajo (ces.es)