I. LA DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE EDAD
El artículo 50 de la Constitución Española identifica dos ámbitos de protección que las políticas públicas específicas para las personas de edad avanzada deberán satisfacer, por una parte, la garantía a la suficiencia económica de los ciudadanos durante la vejez, lo que implica articular un sistema de pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, y por otra, la garantía de acceso a la salud, vivienda, cultura y ocio, que obliga a un sistema de servicios sociales comunitarios dirigidos a resolver los problemas específicos que estos ciudadanos puedan encontrar en el acceso a estos bienes sociales relevantes. En todo caso, la doctrina del Tribunal Constitucional ha descartado desde sus primeras sentencias la existencia de un principio de irregresividad en la protección social de la tercera edad, que implique el mantenimiento de las pensiones iniciales en su cuantía prevista, lo que implica que no existe un derecho subjetivo a cuantía determinada
Además, se debe incorporar el enfoque impulsado por la normativa internacional, por el que el tratamiento de la edad debe hacerse pivotar bajo la perspectiva de los derechos humanos, reforzando la garantía a la igualdad de oportunidades y la no discriminación. Concretamente los mecanismos de protección específicos diseñados por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, dirigidos a evitar la discriminación por cuestión de edad en el empleo y la profesión a aquellos trabajadores de edad avanzada que no hayan alcanzado la edad de jubilación, pero que encuentran, con frecuencia, problemas para encontrar y mantener sus empleos.
A su vez, el artículo 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, prohíbe expresamente toda discriminación por razón de la edad, lo que ha llevado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea a reafirmar el carácter de principio general del Derecho de la Unión que alcanza esta concreta prohibición.
El artículo 14 CE establece un concepto multidimensional del principio de igualdad, bajo el entendimiento que, aunque la igualdad y la no discriminación son principios íntimamente relacionados, no son iguales. Esto es, la igualdad de trato vendría a vedar diferencias de trato injustificadas ante situaciones similares que respondan a un fin constitucionalmente válido para la singularización misma, lo que requiere que exista coherencia entre las medidas adoptadas y el fin perseguido y, especialmente, que la delimitación concreta del grupo o categoría así diferenciada se articule en términos adecuados a dicha finalidad y, por fin, que las medidas concretas o, mejor, sus consecuencias jurídicas sean proporcionadas al referido fin. En este sentido, este Tribunal ha venido declarando la ilegalidad constitucional de los tratamientos diferenciados en los que operan como factores determinantes los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, esto es, opera como una protección absoluta ante aquellos tratos diferenciados que tengan como origen alguna de las razones incluidas en el artículo 14 CE. Será necesario identificar si aquella diferenciación queda sustentada en criterios objetivos y razonables, según juicios de valor generalmente aceptados o por el contrario puede ser calificada de arbitraria o carente de una justificación razonable, y además deberán evitarse aquellas consecuencias jurídicas desproporcionadas a la finalidad perseguida.
Por lo que se refiere en concreto a la edad como factor de discriminación, el Tribunal Constitucional ha entendido que se encuadra en una de las condiciones o circunstancias incluidas en la fórmula abierta con la que se cierra la regla de prohibición de discriminación establecida en el art. 14 CE, si bien no se halle nominativamente presente en dicho precepto, lo que implica que sólo puede fundarse un tratamiento diferenciado cuando se cumplen las exigencias de justificación y proporcionalidad. Ello da lugar a un debate sobre la edad como factor para la extinción del contrato de trabajo, en un doble sentido, como criterio para la selección de trabajadores sometidos a un despido colectivo, y el cese para la jubilación del trabajador, desde una doble premisa constitucional, la inadmisibilidad del cese de un trabajador por el hecho exclusivo de la edad, y la no existencia de presunción de incapacidad al alcanzar la edad de jubilación, ya que esta edad no determina el cese automático de la actividad.
II. LA EDAD COMO CRITERIO PARA LA EXTINCIÓN DE CONTRATOS DE TRABAJO
Si bien el Tribunal Constitucional ha extendido la garantía antidiscriminatoria a los hechos adoptados exclusivamente por razón de edad, y por tanto prohíbe los tratamientos menos favorables a las personas de mayor edad por el mero hecho de serlo, entre ellos el despido o la extinción por causas objetivas, es presiso analizar la edad como criterio legítimo para la selección de trabajadores afectados por despido colectivo y su posible colisión con el artículo 14 CE
De de una parte, el Tribunal Supremo entiende que será razonable que los trabajadores afectados por las medidas de ajuste de plantilla sean aquellos que se encuentran más próximos a la edad de jubilación y, consiguientemente, con unas expectativas laborales muy cortas, sin que ello comporte la lesión del art. 14 CE, y por otra parte el Tribunal Constitucional ha determinado que la existencia de medidas efectivas llamadas a minimizar el perjuicio ocasionado al trabajador próximo a la edad de jubilación hace que el criterio de la edad resulte proporcionado, lo que nos conduce a concluir que la utilización de dicho criterio no vulneró el art. 14 CE al no constituir una discriminación por razón de edad.
Así el TC entiende que el criterio del ahorro económico para la empresa de posibles costes futuros no podrá ser un criterio legítimo suficiente de selección de trabajadores sometidos a despidos colectivos, ya que no guarda proporción con el perjuicio que la situación de desempleo supone para los trabajadores afectados y así la mera racionalidad económica no podrá contraponerse a la legítima expectativa de mantener el empleo de estos trabajadores. Las razones económicas son obvias: estos trabajadores han podido generar o adquirir mayores derechos en el transcurso del tiempo, y cuentan con un mayor blindaje frente al despido que los jóvenes que entren a sustituirles.
Sin lugar a dudas, esta circunstancia constituye el nudo gordiano de esta cuestión, dada la obligación establecida en el artículo 51.9 ET de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial en favor de los trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad afectados por despidos colectivos de empresas, lo que permite al trabajador generar el derecho a las prestaciones de Seguridad Social aunque no esté trabajando, y por otra, a la combinación de prestaciones contributivas de desempleo y subsidios extraordinarios de desempleo de trabajadores mayores de 52 años, que permite el cobro de, al menos prestaciones asistenciales, hasta cumplir la edad para acceder a la pensión de jubilación, y también deberán tenerse en cuenta los llamados contratos de prejubilación, que puedan ser negociados específicamente en el proceso de despido colectivo y que determinan mejoras voluntarias a cargo de la empresa de la prestación por desempleo.
De este modo, el uso del criterio de la edad será legítima en función de la capacidad de las medidas compensatorias adoptadas de evitar o al menor minimizar, los efectos negativos que para el trabajador mayor de 55 años tiene la pérdida del empleo. En este sentido TJUE entiende que quedará suficientemente atenuado el sacrificio del trabajador si se asegura su acceso a la pensión de jubilación, aunque esta no pueda ser completa o sea inferior a la que habría podido percibir de haber continuado en activo.
Desde sus inicios, el Tribunal Constitucional ha entendido como contrario al principio de no discriminación, la posibilidad de establecer como condición única para la extinción de un contrato de trabajo, el hecho de alcanzar una edad determinada. Este razonamiento no impidió que la existencia de dichas cláusulas extintivas por razón de edad pudieran ser legítimas por la vía de la negociación colectiva.
En este sentido, la Directiva 2000/78 permite el establecimiento de condiciones especiales de acceso al empleo y a la formación profesional en función de la edad con un criterio flexibilizador, pudiéndose negociar dichas cláusulas extintivas siempre que respondan a una finalidad legítima siempre que los medios para lograr este objetivo sean los adecuados y necesarios.
Ciertamente, el TJUE ha mostrado una importante laxitud a la hora de determinar la existencia de las políticas sociales capaces de determinar la legitimidad del trato diferenciado, en todo caso, de su jurisprudencia se desprende la posibilidad de justificar fórmulas de jubilación forzosa en base a una política de empleo, sólo cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás47y respondan a un objetivo legítimo de política de empleo y del mercado laboral48, siempre que dicho mecanismo de exclusión del trabajador veterano se pacte libremente por acuerdo entre trabajador y empresario o negociación colectiva y cumpla con los requisitos del juicio de proporcionalidad49, lo que exige que dicho límite máximo de edad sólo será efectivo si el trabajador ha completado los períodos de carencia para la jubilación50.
III. EVOLUCIÓN DE LA JUBILACIÓN FORZOSA EN ESPAÑA
Existen pocos contenidos normativos en el Estatuto de los Trabajadores que hayan sido sometidos a modificaciones más diversas e incluso contradictorias que las normas que permiten la jubilación forzosa en razón de edad, lo que expresa su carácter complejo y conflictivo.
Resulta paradójico que el mercado de trabajo pueda favorecer la expulsión de aquellos que poseen mayor experiencia y práctica profesional por el mero hecho de ser sustituidos por trabajadores que impliquen menores cargas económicas al empleador. Pero lo que resulta más paradójico es adoptar medidas ineficaces por falsas, máxime cuando el alargamiento de las carreras profesionales se presenta como uno de sus objetivos para la sostenibilidad de nuestros sistemas de pensiones.
La DA 5ª de Ley 8/1980, de 10 de marzo, del ET incorporó por vez primera las reglas de jubilación forzosa a nuestro ordenamiento jurídico, determinando la edad como criterio extintivo de los contratos de trabajo, constituyéndose como límite al contenido constitucional de la libertad de trabajar y dejando la jubilación de ser un derecho facultativo de los trabajadores.
Desde entonces la jubilación forzosa ha sufrido diferentes avatares, el RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, establecía la posibilidad de utilizar la jubilación forzosa en el marco de las políticas de empleo, en coherencia con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Ciertamente, la jubilación forzosa no desapareció de la práctica negociadora, lo que favoreció una contrarreforma vía Ley 14/2005, de 1 de julio, sobre las cláusulas de los Convenios Colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, que permitió que los convenios colectivos volviesen a establecer cláusulas que posibilitasen la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación, siempre que se cumplan determinados requisitos. En este sentido, la DA 36 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto establecía como requisito necesario que el trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo hubiera cubierto el periodo mínimo de cotización que le permitiese aplicar un porcentaje de un 80 % a la base reguladora para el cálculo de la cuantía de la pensión, y cumplir los demás requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.
Pero la DF 4.2 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, significó un giro en la azarosa trayectoria normativa de la jubilación forzosa, estableciendo la nulidad, y consecuentemente la carencia de efecto de aquellas cláusulas de los convenios colectivos que posibilitasen la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas.
Por su parte, la DF 1 del Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, volvió a habilitar a los convenios colectivos a establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad legal de jubilación, siempre que el trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo cumpliese los requisitos exigidos por la normativa para tener derecho al 100% de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva
La Ley 21/2021, de 28 de diciembre, modificó una vez más la DA 10 del ET en la que se regula la posibilidad de incluir en la negociación colectiva cláusulas dirigidas a establecer una edad determinada para la extinción del contrato de trabajo. La extinción del contrato de trabajo se fija a la fecha de cumplimiento de una edad igual o superior a 68 años, y se mantienen condiciones o requisitos anteriores como el hecho de que la persona trabajadora afectada por la extinción del contrato de trabajo deba reunir los requisitos exigidos para tener derecho al 100% de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva y que dicha medida esté vinculada al relevo generacional a través de la contratación indefinida y a tiempo completo de, al menos, un nuevo trabajador como objetivo coherente de política de empleo expresado en el convenio colectivo. Además se refuerzan las políticas de empleo desde la perspectiva de género incorporando una acción positiva en favor de la mujer en el acceso al empleo.
IV CONCLUSIONES. SITUACIÓN ACTUAL
La edad puede constituirse como factor discriminatorio en el mercado de trabajo desde una diversidad de perspectivas. Las expectativas laborales van a variar a lo largo del ciclo vital de los trabajadores, pudiendo confrontarse en una competencia perversa, esto es, que los derechos de los trabajadores jóvenes se hagan residir sobre las carreras profesionales de los veteranos o a la inversa y el alargamiento de la vida laboral de unos puede ser entendida como un obstáculo a la integración laboral de los otros.
Si bien constituye un fin legítimo desde la perspectiva constitucional el alargamiento de las carreras profesionales, máxime en contextos económicos que dificultan la viabilidad de los sistemas de jubilación, también lo es la creación de empleo a través del fomento del reemplazo profesional. En este sentido, la jubilación forzosa representa de forma paradigmática la complejidad y diversidad de posiciones al respecto. Ciertamente, pocos contenidos normativos del Estatuto de los Trabajadores han sido sometidos a modificaciones más contradictorias que su régimen jurídico, lo que nos permite entender su carácter conflictivo. Todo ello acompañado de una jurisprudencia variada y una negociación colectiva activa.
La singularidad de la tutela de la edad no se caracteriza por aquellos comportamientos basados exclusivamente en la edad y que permiten la extinción de los contratos vía una incapacidad para trabajar impuesta normativa en función de la edad, ya que dicha circunstancia constituye un claro criterio discriminatorio, sino que se deriva de una comprensión más compleja del derecho constitucional al trabajo, que no se agota en la libertad de trabajar, sino que supone también el derecho a un puesto de trabajo y como tal presenta una doble dimensión, individual y colectiva. En su faceta individual, se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación, y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa. Pero en su dimensión colectiva, el derecho al trabajo constituye un auténtico mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo una política eficaz de pleno empleo.
De este modo, será legítima una la política de empleo basada en la jubilación forzosa siempre que implique una medida de reparto o redistribución del trabajo. Como consecuencia lógica, implica una limitación del derecho al trabajo de los trabajadores maduros con el objeto de garantizar el derecho al trabajo de los jóvenes.
De forma continuista en algunos aspectos y novedosos en otros, la Ley 21/2021 ha facultado a la negociación colectiva a negociar por esta vía cláusulas dirigidas a establecer una edad determinada para la extinción del contrato de trabajo, bajo un doble criterio. De forma general se posibilita la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento de una edad igual o superior a 68 años, situándolo por encima de la edad ordinaria de jubilación, con el objeto de favorecer la prolongación de la vida laboral, en consonancia con la estrategia de alargamiento de la edad real de jubilación en nuestro país. Pero de forma singular, se refuerzan las políticas de empleo desde la perspectiva de género, permitiéndose un mecanismo flexibilizador, e incorporando una acción positiva en favor de la mujer en el acceso al empleo. De este modo, podrá reducirse el límite de la edad de estas cláusulas a la edad ordinaria de jubilación, cuando esta medida favorezca la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres y permita superar la segregación ocupacional por género. Esta norma demuestra el carácter consolidado de la jubilación forzosa en nuestro país como forma privilegiada de política de empleo para los más jóvenes y pretende inaugurar una nueva estrategia como forma de fomentar la igualdad real y efectiva en el acceso a los distintos sectores productivos desde la perspectiva de género.
