Trabajadores desplazados al extranjero al servicio de empresas que ejercen sus actividades en territorio español.
Como norma general, los trabajadores que prestan servicios en el territorio de un Estado están sujetos a la legislación de éste y, por tanto, obligados a la inclusión en el Sistema de la Seguridad Social de ese país. Es el principio general de “lex loci laboris”.
No obstante, existen determinados supuestos en los que los trabajadores pueden quedar incluidos en la legislación de su país de origen, aunque desarrollen su actividad en otro país. A este tipo de trabajadores se les denomina DESPLAZADOS, tratándose de una situación reconocida y regulada en los tratados internacionales suscritos por España.
Podrán considerarse trabajadores desplazados tanto a aquellos que realizan una actividad asalariada como a aquellos que la realizan por cuenta propia. A ambos trabajadores les une un elemento común: que el desplazamiento debe realizarse de manera temporal. El periodo de tiempo durante el que se puede mantener la aplicación de la legislación del país de origen va a depender de la norma internacional vigente.
Si un trabajador por cuenta ajena es enviado por una empresa para realizar una actividad asalariada en otro país o un trabajador por cuenta propia va a realizar su actividad en otro país, para determinar la legislación aplicable debe acudirse a los instrumentos internacionales suscritos por España.
Pueden darse tres supuestos:
- a) EUROPA
En el caso de países dentro del entorno europeo, incluidos el Espacio Económico Europeo y Suiza, los trabajadores desplazados se regulan en el artículo 12.1 del Reglamento 883/2004, indicando que no se trata de trabajadores migrantes ya que en el desplazamiento no existe voluntad de emigración. La duración del desplazamiento no podrá superar los 24 meses y la persona desplazada no puede ser enviada en sustitución de otra persona enviada con anterioridad.
- b) PAÍSES EXTRACOMUNITARIOS CON CONVENIO
En caso de países extracomunitarios con los que España tenga suscrito un convenio bilateral o multilateral, los trabajadores desplazados (o destacados) podrán quedar incluidos en la legislación del país donde esté sujeta la empresa que los ha destacado durante un periodo de tiempo que varía según los convenios. Algunos tratados extienden esta posibilidad a los trabajadores por cuenta propia, a veces por periodos inferiores que los permitidos para trabajadores por cuenta ajena.
Por ejemplo, en el convenio de España con Perú, el plazo máximo de mantenimiento de la legislación de origen para trabajadores destacados es de 12 meses prorrogables por otros 12 meses más (sólo para trabajadores por cuenta ajena). En el suscrito con Cabo Verde, de 3 años prorrogables por un año más con acuerdo de las partes (tanto para cuenta ajena como para cuenta propia).
- c) PAÍSES EXTRACOMUNITARIOS SIN CONVENIO
Por último, cuando el desplazamiento se produce a países con los que España no tenga suscrito Convenio de Seguridad Social, debe aplicarse la Orden ISM/835/2023, de 20 de julio, que entra en vigor el 1 de noviembre de 2023, por la que se regula la situación asimilada a la de alta en el sistema de Seguridad Social de las personas trabajadoras desplazadas al extranjero al servicio de empresas que ejercen sus actividades en territorio español. Esta norma deroga la anterior del 27 de enero de 1982.
Se diferencian cuatro situaciones en las que será de aplicación lo dispuesto en ella:
- 1. Trabajadores desplazados a un país donde no exista convenio internacional de coordinación de los sistemas de Seguridad Social.
- Trabajadores desplazados a un país en el que sí existe convenio internacional de coordinación de los sistemas de Seguridad Social, pero
- No puedan quedar incluidos en su campo de aplicación porque el convenio sólo contemple a las personas nacionales de cada una de las partes.
- Se haya agotado el plazo máximo de duración previsto en el mismo, incluidas las prórrogas.
- Este no prevea la figura del desplazamiento de trabajadores al territorio de la otra parte.
3.º En los supuestos en que no exista convenio o de existir, sólo se contemple a los nacionales de ambas partes, las personas desplazadas se considerarán en situación asimilada a la de alta en el régimen de la Seguridad Social en el que estuvieran encuadradas a efectos de causar prestaciones: subsidios a corto plazo y pensiones contributivas, derivados tanto de contingencias comunes como profesionales. La obligación de cotizar continúa tanto para la empresa como para el trabajador desplazado, mientras permanezcan en el país de destino y se mantenga la relación laboral, debiendo la empresa comunicar, a tal efecto, el desplazamiento a la TGSS con carácter previo.
4.º En los casos en los que exista convenio, pero se hayan agotado los tiempos máximos o este no prevea la figura del desplazamiento de personas trabajadoras al territorio de la otra parte, las personas desplazadas podrán continuar sujetas voluntariamente a la legislación española de Seguridad Social, en situación asimilada a la de alta en el régimen de la Seguridad Social en el que estuvieran encuadradas. Para ello, las empresas, previo acuerdo con sus trabajadores, deberán solicitarlo a la TGSS. La acción protectora de estas personas comprenderá únicamente pensiones causadas por contingencias comunes.
En todos los supuestos, las situaciones asimiladas a la de alta se mantendrán exclusivamente durante el periodo de desplazamiento que tenga origen en la contratación formalizada en España, incluso si la persona trabajadora cambia de país de destino.
El 1 de noviembre, ha entrado en vigor la Orden que regula el nuevo sistema de cotización de los expatriados
El 1 de noviembre de 2023, ha entrado en vigor la Orden ISM/835/2023, de 20 de julio, que permite a los expatriados mantener la cotización a la Seguridad Social española sin límite de tiempo. Esta Orden supone la derogación de la extinta Orden de 27 de enero de 1982
A partir de ahora, los desplazados al extranjero podrán, si así lo desean, mantener toda su vida laboral en el extranjero mantener su cotización a la Seguridad Social española, sin límite de tiempo.
Tal y como se explica en el propio preámbulo de la Orden, un factor clave que hay que tener en cuenta es que la práctica empresarial consistente en desplazar a una parte de su plantilla fuera del territorio nacional ha ido creciendo en las últimas décadas, en particular en determinados sectores de la economía, como es el caso de la hostelería y el turismo.
La Orden define «persona trabajadora desplazada» a aquel trabajador/trabajadora que, siendo empleado en España de una empresa que ejerce sus actividades en territorio español, es enviado por ésta a otro país con el fin de realizar un trabajo asalariado por cuenta de dicha empresa.
Los supuestos de situación asimilada a la de alta, en el régimen de la Seguridad Social en el que las personas trabajadoras estuvieran encuadradas, contemplados en esta orden son los siguientes:
a) El desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que no resulte aplicable un instrumento internacional en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social.
b) El desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que, aun siendo aplicable un instrumento internacional en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social, no queden incluidas dentro de su ámbito de aplicación subjetivo, por referirse este únicamente a personas nacionales de cada una de las partes.
c) El desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que resulte aplicable un instrumento internacional en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social que prevea la aplicación de la legislación de Seguridad Social del país de origen durante dicho desplazamiento, una vez agotado el periodo máximo de duración previsto para el mismo, incluidas las prórrogas que se hubieran autorizado, en caso de que estas se contemplen en el respectivo instrumento internacional.
d) El desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que, aun siendo aplicable un instrumento internacional en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social, éste no prevea la figura del desplazamiento de trabajadores o trabajadoras por sus empresas al territorio de la otra parte.
Vinculación voluntaria a la Seguridad Social española (cuando haya instrumento internacional de coordinación)
Un aspecto muy importante que hay que tener en cuenta es que es voluntario para el expatriado seguir manteniendo la cotización a la Seguridad Social española en el supuesto del desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que resulte aplicable un instrumento internacional en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social.
Tal y como dispone la Orden: En los supuestos en que resulte aplicable un instrumento internacional en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social, la vinculación voluntaria al sistema de la Seguridad Social española se realizará con arreglo a las siguientes reglas:
a) Las personas trabajadoras y las empresas deberán formalizar por escrito, de forma conjunta y en el modelo oficial, un acuerdo para la aplicación de la legislación española en materia de Seguridad Social, con independencia de la aplicación obligatoria, asimismo, de la legislación en esta materia del país en el que se encuentren desplazados que, en su caso, pudiera proceder.
En el documento deberán constar, como mínimo, los datos referentes a la identificación de la persona trabajadora y de la empresa, la fecha de inicio de la inclusión voluntaria en la Seguridad Social española, el país en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra desplazada y la declaración formal del consentimiento de las partes para la aplicación de la legislación española en materia de Seguridad Social.
b) Las empresas estarán obligadas, en todo caso, a poner a disposición de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) dicho acuerdo junto con la solicitud, en modelo oficial, de permanencia de la persona trabajadora en el régimen de la Seguridad Social en el que estuviera encuadrada.
Asimismo, deberán facilitar al Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social dicho documento cuando sean requeridas para ello por ese organismo.
c) Las empresas deberán conservar el documento durante todo el periodo de duración del desplazamiento con vinculación voluntaria a la Seguridad Social española y hasta el último día del cuarto año natural siguiente a la finalización de dicho desplazamiento.
d) El trabajador o trabajadora dispondrá, asimismo, de un ejemplar del acuerdo.
Modelo de Acuerdo oficial para la vinculación voluntaria a la Seguridad Social española
Tal y como se establece en la norma, la vinculación voluntaria al sistema de la Seguridad Social española se realizará con arreglo a las siguientes reglas:
a) Las personas trabajadoras y las empresas deberán formalizar por escrito, de forma conjunta y en el modelo oficial, un acuerdo para la aplicación de la legislación española en materia de Seguridad Social, con independencia de la aplicación obligatoria, asimismo, de la legislación en esta materia del país en el que se encuentren desplazados que, en su caso, pudiera proceder.
Deberán constar, como mínimo, los datos referentes a la identificación de la persona trabajadora y de la empresa, la fecha de inicio de la inclusión voluntaria en la SS española, el país en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra desplazada y la declaración formal del consentimiento de las partes para la aplicación de la legislación española en materia de SS.
- b) Las empresas estarán obligadas, en todo caso, a poner a disposición de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) dicho acuerdo junto con la solicitud, en modelo oficial, de permanencia de la persona trabajadora en el régimen de la Seguridad Social en el que estuviera encuadrada. Asimismo, deberán facilitar al Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social dicho documento cuando sean requeridas para ello por ese organismo.
c) Las empresas deberán conservar el documento durante todo el periodo de duración del desplazamiento con vinculación voluntaria a la Seguridad Social española y hasta el último día del cuarto año natural siguiente a la finalización de dicho desplazamiento.
d) El trabajador o trabajadora dispondrá, asimismo, de un ejemplar del acuerdo.
Tal y como se especifica en el modelo, ambas partes manifiestan su consentimiento para que la persona trabajadora continúe sujeta a laegislación española de Seguridad Social en situación asimilada a la de alta en el Régimen de la Seguridad en el que está encuadrada, a efectos de lo dispuesto en la Orden ISM/835/2023, con independencia de la aplicación obligatoria de la legislación en esta materia del país en el que se encuentra desplazada.
Cómo gestionar la baja laboral en el caso de trabajadores
Para empezar, el trabajador no está obligado a presentar a su empresa los partes de baja, alta o confirmación de su incapacidad temporal, la empresa puede descargárselos telemáticamente del INSS. No obstante, aunque no remita estos partes, lo recomendable es que el trabajador comunique a la empresa que no podrá acudir a su puesto.
- Si la actividad laboral se realiza en un país perteneciente a la UE, Espacio Económico Europeo (Noruega, Islandia y Liechtenstein), Suiza o Reino Unido…
El trabajador acudirá a su facultativo o al hospital del país en cuestión, que emitirá un certificado médico legible (en el que figure el diagnóstico y la duración prevista) que acredite su situación de incapacidad temporal. En los países en que son de aplicación los Reglamentos Comunitarios no será necesaria la legalización ni la traducción de los documentos. No obstante, si existen dudas razonables sobre su veracidad, el INSS puede solicitar su verificación. Existe además la posibilidad de que el interesado opte voluntariamente por su legalización vía diplomática o apostilla del Convenio de la Haya.
El trabajador/a deberá remitir ese certificado médico en el plazo de 3 días a la dirección provincial del INSS en la que figure en alta (esto es, según el Código Cuenta de Cotización de su empresa), así como sus datos personales completos. Se puede hacer por varias vías: sede electrónica, plataforma sin certificado digital (en ambos casos haciendo constar en las observaciones que solicita el reconocimiento de una baja médica) o correo postal. No está permitido hacerlo por correo electrónico. Excepcionalmente, cuando el trabajador, debido a causas justificadas, no pueda remitir directamente la documentación, la empresa podrá hacerlo en su nombre.
En caso de cumplir todos los requisitos, será el INSS quien comunique la baja médica a la empresa por medios electrónicos a través del Fichero INSS EMPRESAS (FIE) y el servicio FIER para las empresas que utilicen el Sistema Red directo.
La empresa, que deberá abonar la prestación en régimen de pago delegado, transmitirá a través del sistema RED los datos económicos asociados al parte de baja de dicho proceso de incapacidad temporal.
Para el mantenimiento de la baja médica es importante tener en cuenta que el trabajador debe remitir al INSS los sucesivos partes de confirmación o los informes médicos necesarios. No hacerlo puede conllevar la suspensión del pago de la prestación.
Transcurrido un año de la baja, será el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el que, a través de su inspección médica, pueda emitir el alta o una nueva baja en la situación de incapacidad temporal producida en los ciento ochenta días naturales posteriores a la citada alta médica. La falta de alta médica supondrá que el trabajador se encuentra en la situación de prórroga de incapacidad temporal.
Si el trabajador recibe el alta deberá comunicar al INSS, en el plazo de 3 días, el parte de alta o el certificado de incorporación a su puesto de trabajo.
El procedimiento es el mismo en todos los países, pertenezcan o no a la UE, pero hay excepciones en lo que respecta a la emisión de los certificados médicos, que conviene destacar:
- Certificados emitidos por países con los que España tiene suscrito un convenio bilateral de Seguridad Social, que incluye la prestación de IT
Los países con Convenio Bilateral son: Andorra, Australia, Chile, Ecuador, Filipinas, Marruecos, Paraguay, Perú, República Dominicana, Rusia, Túnez, Ucrania y Venezuela.
En lo que respecta al certificado médico que acredita la situación de incapacidad temporal, por norma general, los convenios bilaterales eximen del requisito de legalización de los documentos presentados por parte de las instituciones competentes, así como por organismos de enlace e interesados.
Eso sí, hay excepciones como el Convenio Bilateral con Australia que, para el supuesto de documentos presentados directamente por el propio interesado, sí se exige la apostilla del Convenio de La Haya para su validez.
- Certificados emitidos por países con los que España no tiene suscrito un convenio bilateral de Seguridad Social o por países con los que sí existe convenio, pero no está incluida la prestación por IT
Cuando no hay convenio bilateral suscrito será imprescindible que el certificado médico figure legalizado por el Consulado/Embajada español. Del mismo modo, será admisible la documentación que contenga el sello de apostilla del Convenio de La Haya, si el Estado que ha emitido el certificado ha suscrito dicho Convenio. El interesado deberá presentar la documentación, además de legalizada, debidamente traducida.
Gestión de las autorizaciones:
A efectos de acreditar el mantenimiento de la Seguridad Social española durante el desplazamiento, será necesario que la Tesorería General de la Seguridad Social emita los certificados relativos a la legislación aplicable, que serán diferentes dependiendo de la situación del trabajador y del país de destino.
Para la correcta emisión de estos certificados, es necesario que el trabajador esté incluido en el Sistema de Seguridad Social española con carácter previo al desplazamiento. Es decir, si el alta del trabajador se realiza, únicamente, con la intención de ser desplazado al extranjero, será improcedente, con carácter general, siendo lo correcto gestionar el alta en el país de destino del trabajador.
Tampoco procede el alta en la Seguridad Social española de aquellos trabajadores residentes en España y que son contratados por empresas españolas o extranjeras para realizar la actividad en otro país con carácter indefinido.
INTERESARÁ
Seguridad Social: Información Útil (seg-social.es)
