En las distintas sociedades mercantiles y entidades de Derecho privado que existen, el ejercicio de la condición de socio y miembro del órgano de administración puede dar lugar al encuadramiento en el sistema de Seguridad Social (ET art.1.3.c; LGSS art.136, 305.2.b y 306.2).
La normativa de Seguridad Social incluye tanto a sociedades mercantiles y de otra naturaleza, como a entidades de Derecho privado.
Así, están incluidas dentro del ámbito de la Seguridad Social:
- sociedades de capital;
- sociedades laborales;
- sociedades profesionales;
- sociedades regulares colectivas;
- sociedades comanditarias;
- comunidades de bienes;
- sociedades civiles irregulares;
- cooperativas de trabajo asociado;
Como excepción a la regla general, no están incluidas las sociedades mercantiles patrimoniales cuyo objeto social es la mera administración del patrimonio de los socios.
Dicho encuadramiento y alta en los distintos regímenes depende de múltiples circunstancias, como vamos a ver a continuación.
Con carácter general, deben ser dados de alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda, los socios, administradores y consejeros. Como excepción a la regla general, quedan fuera del sistema de Seguridad Social los socios de sociedades patrimoniales, sean o no administradores.
Regímenes de Seguridad Social aplicables
En estos supuestos, los regímenes de Seguridad Social que entran en juego son:
- Régimen General (RGSS).
- RG asimilado (se denomina así porque el encuadramiento se realiza en el Régimen General, pero con exclusión de la protección por desempleo y FOGASA).
- Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA).
Los requisitos que han de concurrir para la inclusión de los socios, consejeros, administradores u otros miembros de sociedades de capital en el régimen de Seguridad Social correspondiente, son los siguientes:
- Ser residente y trabajar en territorioespañol.
- Prestar servicios retribuidospara la sociedad, con independencia del carácter o no de socio de la misma. Los servicios pueden ser como trabajador por cuenta ajena o como miembro del órgano de administración, en este último caso bien desempeñando labores de dirección y gerencia inherentes al cargo o bien prestando otros servicios retribuidos.
- Tener el control efectivode la sociedad.
¿Qué significa tener el control efectivo de la sociedad?
El control efectivo puede, a su vez, ser directo o indirecto, dependiendo de la forma de en que se produzca la participación en la sociedad.
A estos efectos, se considera que existe siempre control directo cuando se ostenta, al menos, la mitad de las participaciones en el capital social. En los casos en los que la participación es menor, se presume dicho control cuando tal participación:
- es igual o superior a la tercera parte del mismo o;
- es igual o superior a la cuarta parte del mismo, si realizan funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
El control indirecto de la sociedad se puede dar en dos situaciones:
- por la participación indirecta en la sociedad (sociedades de grupo o familiares…) o;
- cuando, al menos, la mitad del capital de la sociedad está distribuido entre socios con los que se convive y a quienes se encuentra unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad, o adopción, hasta el segundo grado.
En el supuesto de que se ostente el usufructo de las participaciones sociales, la cualidad de socio reside en el nudo propietario. No obstante, para realizar el encuadramiento en Seguridad Social correspondiente, hay que determinar qué participación corresponde al socio y al usufructuario a efecto de control de la sociedad.
Encuadramiento en el RGSS o en el Régimen General asimilado
Los elementos determinantes para la inclusión en el RGSS o en el RG asimilado (sin protección por desempleo ni FOGASA) son:
- la prestación de serviciosretribuidos, ya sea como trabajador por cuenta ajena o como miembro del órgano de administración y;
- notener el control efectivo, directo o indirecto en la sociedad.
Encuadramiento en el RETA
Los elementos fundamentales que llevan a la inclusión obligatoria en el RETA son:
- la realización de laboresde administración o gerencia o la prestación por los miembros del órgano de administración de otros servicios retribuidos y;
- tener el controlefectivo, directo o indirecto en la sociedad.
Caso especial: los administradores de sociedades mercantiles, sean socios o no, que no trabajen ni residan habitualmente en España, están excluidos del sistema de Seguridad Social español. A estos efectos, se considera que existe residencia habitual cuando ésta se produce por un periodo de 6 meses.
Por tanto, en estos casos no debe cursarse el alta del administrador no residente en el RETA, pero sí procede la inscripción de la empresa, designando un representante para sus relaciones con la Seguridad Social.
Otros supuestos de encuadramiento
Dentro de la diversidad de situaciones que se pueden dar en la práctica, cabe destacar otros posibles casos de encuadramientos:
– Socios de sociedades profesionales: quedan incluidos en el RETA o en la Mutualidad alternativa los profesionales colegiados que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto de la sociedad y que la ejerzan en el seno de la misma.
– Socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado: la cooperativa puede optar entre por el encuadramiento:
- a) como asimilados a trabajadores por cuenta ajena. En este caso la cooperativa queda integrada en el Régimen General o en algún régimen especial en función de su actividad;
- b) como trabajadores autónomos en el régimen especial que corresponda.
Esta opción ha de establecerse en los estatutos de la cooperativa, y solo puede ser modificada en los supuestos y condiciones que el Gobierno establezca.
– Socios trabajadores de las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra: están incluidos en el Régimen General asimilado.
– Comuneros de una comunidad de bienes: están incluidos en el régimen especial de trabajadores autónomos los comuneros que trabajen en la comunidad de bienes.
– Socios (presidente y tesorero) de asociaciones sin ánimo de lucro: pueden darse distintos supuestos:
- a) exclusión del sistema de la Seguridad Social: si el presidente y el tesorero solo ostentan dichos cargos y no perciben remuneración alguna.
- b) encuadramiento en el RGSS: si perciben remuneración por el desempeño de sus cargos en virtud de un contrato de trabajo, actuando bajo la dirección y dependencia de otros órganos de la asociación, considerándose la relación como de alta dirección. Si desde su posición de control no concurre la dependencia ni la ajenidad, entonces quedan incluidos en el régimen especial de trabajadores autónomos.
- c) inclusión en el RGSS: si perciben una remuneración por el desempeño de funciones o actividades distintas de las propias de sus cargos y concurren los requisitos de ajenidad y dependencia.
CUADRO RESUMEN
