Los laboralistas alertan: crecen las consultas para convertir los ERTE en ERE

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El paso de un expediente temporal a un despido colectivo no es un proceso automático y deben respetarse determinadas garantías

Los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) han permitido evitar, de momento, la destrucción de más de tres millones de puestos de trabajo desde el inicio de la crisis sanitaria. Sin embargo, el deterioro de la situación económica ha disparado las dudas sobre la capacidad de las empresas para recuperar su actividad cuando llegue la fecha de vencimiento de este tipo de procedimientos laborales, fijada, en principio, para el próximo 30 de junio.

Las cifras no llaman precisamente a la tranquilidad. Según datos de la Seguridad Social, en solo tres meses se han cerrado más de 133.000 empresas y el número de afiliados ha caído en casi 950.000 personas. Ante este panorama de recesión e incertidumbre, cada vez son más las compañías con un ERTE en curso (especialmente del sector servicios) que contemplan la posibilidad de llevar a cabo despidos a corto plazo para asegurar la viabilidad del negocio.

Así lo confirma Javier Hervás, socio responsable en el área de laboral de KPMG Abogados. “En la mayoría de las ocasiones las consultas se centran en buscar opciones de flexibilidad, aunque nuestros clientes también nos están pidiendo que analicemos posibles escenarios que incluyen ajustes de plantilla”.

Diferencias

Entre las opciones que barajan algunos empresarios está la de transformar los actuales ERTE en expedientes extintivos (los antiguos ERE). Fabián Valero, socio director de Zeres Abogados, aclara que una vez que se levante el estado de alarma y termine la prohibición de realizar despidos relacionados con el Covid-19, sería técnicamente posible ejecutar un despido colectivo. No obstante, según apunta, son mecanismos muy distintos a los actuales ERTE, con unos trámites específicos, por lo que no cabría una conversión directa o automática.

Para empezar, el ajuste tiene que afectar a un mínimo de diez trabajadores (umbral del despido colectivo). Asimismo, es necesario que la empresa abra un periodo de consultas, de entre 15 y 30 días, e intente llegar a un acuerdo con los sindicatos sobre la indemnización, que tendrá un importe de, al menos, 20 días por año trabajado hasta un tope de 12 meses. “Si no se produce este proceso de negociación, el expediente podría ser declarado nulo”, remarca Valero.

Los ERE pueden justificarse en causas económicas (ETOP) o de fuerza mayor. En todo caso, el motivo tendrá que ser diferente al que sustanció el ERTE. “Es una exigencia que introdujo hace años el Tribunal Supremo y solo tiene una excepción: que las condiciones económicas hayan empeorado drásticamente”, afirma Mireia Sabaté, socia de laboral de Baker McKenzie.

Salvaguarda del empleo

Otra cuestión a tener en cuenta es la salvaguarda del empleo, una cláusula que obliga a las empresas que se acogieron a un ERTE por fuerza mayor a mantener los puestos de trabajo durante seis meses tras volver a la actividad, salvo que entren en concurso de acreedores. Como advierte Álvaro San Martín, letrado del bufete Casadeley, el incumplimiento de este compromiso “conllevaría la devolución del importe de todas las cotizaciones que el empresario dejó de abonar, más un recargo del 20% y los correspondientes intereses”.

Mireia Sabaté apunta que la normativa “sigue generando mucha inseguridad jurídica”, ya que no aclara si el incumplimiento de esta salvaguarda supone la improcedencia e incluso la nulidad de los despidos (aunque el ERE reúna todos los requisitos formales). La cuestión es relevante, teniendo en cuenta que los ceses nulos conllevan la read­misión del empleado en el mismo puesto que venía desempeñando, mientras que los improcedentes llevan aparejadas indemnizaciones de 33 días por año trabajado. En vista de estos riesgos, la letrada insiste en que lo aconsejable “es esperar a que pasen seis meses antes de tomar cualquier decisión”.

El ERE puede ser impugnado ante los tribunales tanto por la Inspección de Trabajo (de oficio) como por los sindicatos. Los empleados, sin embargo, solo estarán legitimados para solicitar la improcedencia o nulidad de su despido o reclamar las cantidades pendientes de cobro. “En caso de impago, los afectados contarán con la cobertura del Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), aunque generalmente recibirían una indemnización mucho menor”, avisa San Martín.

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