- La empresa debe contabilizar los 30 o 90 días previos y posteriores al cese recurrido
- La jurisprudencia del Tribunal Supremo solo admitía contabilizar los 90 días posteriores para ver si hay fraude
La empresa debe tomar como período de referencia para determinar si se trata de despido colectivo todo período de 30 o de 90 días previo o posterior en el que se haya producido un despido individual impugnado, según establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en una sentencia de 11 de noviembre de 2020.
De esta forma, los jueces comunitarios modifican la jurisprudencia del Tribunal Supremo que venía manteniendo, sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2017, que el Estatuto de los Trabajadores (artículo 51, apartado 1), que para determinar la existencia de un despido colectivo solamente se tienen en cuenta las extinciones de contrato que hayan tenido lugar en los 90 días anteriores a la fecha del despido individual objeto de enjuiciamiento.
El Tribunal de Justicia considera que ninguno de los dos métodos empleados en España para determinar si hay despido colectivo cuando se impugna un despido individual (el que computa como período de referencia exclusivamente el período anterior a ese despido o, en caso de fraude, únicamente el período posterior al mismo) son conformes con la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, sobre despidos colectivos, pues esta no menciona ningún límite temporal exclusivamente anterior o posterior al despido individual impugnado para calcular el número de despidos que se han producido.
Además, considera el ponente, el magistrado Marek Safjan, que esos dos métodos podrían impedir o dificultar la consecución de la finalidad de la Directiva, que es reforzar la protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos.
“En efecto, limitar el período de referencia podría restringir los derechos de los trabajadores afectados, puesto que no podrían computarse los despidos producidos dentro de un período de 30 o de 90 días, fuera de ese período anterior o posterior, aun cuando la totalidad de los afectados, puesto que no podrían computarse los despidos producidos dentro de un período de 30 o de 90 días, fuera de ese período anterior o posterior, aun cuando la totalidad de los despidos hubiera superado el número requerido por la Directiva.
La fórmula aplicable
El ponente, el magistrado Marek Safjan, determina que “la plena eficacia de la Directiva se vería limitada si se interpretara que los tribunales nacionales no pueden computar los despidos que tengan lugar antes o después de la fecha del despido individual impugnado a efectos de determinar si existe o no un despido colectivo.
Así, el plazo ha de calcularse teniendo en cuenta todo período de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores.
En el caso en litigio, una trabajadora fue declarada en situación de incapacidad temporal y fue despedida. La empresa reconoció la improcedencia del despido y ésta percibió la indemnización que, según la empresa, corresponde en los casos en que el despido se declare improcedente judicialmente. Posteriormente, la trabajadora presentó demanda por despido, solicitando que fuera declarado nulo o, con carácter subsidiario, improcedente.
Una cascada de ceses
Previamente a este despido cesaron en la empresa un total de siete personas (cuatro por causas no imputables a la persona del trabajador, dos por cese voluntario y una por finalización del contrato temporal). APosteriormente al despido recurrido, causaron baja en la empresa otras 29 personas. Ese mismo día, la empresa puso fin totalmente en su actividad comercial.
Un día después, las 29 personas que habían causado baja en la empresa comenzaron a trabajar para otra sociedad. Según la documentación aportada por la empresa en liquidación, esas 29 personas comunicaron su cese voluntario.
La trabajadora alega que se trata en realidad de un despido colectivo encubierto, por lo que su despido debería ser declarado nulo. Su empleadora aduce que dicho despido no solo estaba motivado por un descenso de la actividad de dicha sociedad, sino que también achacaba a la trabajadora incumplimientos en su trabajo, junto a otras personas de la plantilla que también fueron despedidas
Mediante auto de 6 de febrero de 2019, el Juzgado declaró que habían sido despedidos entre 30 y 35 trabajadores, lo cual podría calificarse de «despido colectivo» en el sentido de la Directiva relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos.
“El juzgado duda de si pueden tenerse en cuenta para determinar si se ha producido ese despido colectivo“
No obstante, en la medida en que tuvieron lugar con posterioridad al despido de la trabajadora, el Juzgado duda de si pueden tenerse en cuenta para determinar si se ha producido ese despido colectivo.
Señalaba el Juzgado en su auto, que la medida en que tuvieron lugar con posterioridad al despido de la trabajadora, duda de si pueden tenerse en cuenta para determinar si se ha producido ese ‘despido colectivo’. Ello se debe a que, según dicho Juzgado, a raíz de una sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2017, la jurisprudencia nacional interpreta el Estatuto de los Trabajadores (artículo 51, apartado 1) en el sentido de que a efectos de determinar la existencia de un despido colectivo solamente se tienen en cuenta las extinciones de contrato que hayan tenido lugar en los 90 días anteriores a la fecha del despido individual objeto de enjuiciamiento.
Las extinciones de contrato que se produzcan en los 90 días posteriores a esa fecha solo pueden tenerse en cuenta en caso de que el empresario haya actuado de manera fraudulenta (Ley 36/11, reguladora de la jurisdicción social). Con ello se pretende perseguir las actuaciones fraudulentas consistentes en «gotear» despidos para evitar la consulta y participación de los representantes de los trabajadores.
El Juzgado consideraba que si se tomase como período de referencia el tiempo transcurrido tanto antes como después de la fecha de despido del trabajador afectado, ello redundaría en favor de la citada finalidad de consulta y participación.
El trabajador afectado podría así alegar otros despidos individuales que no se conozcan en el momento en que se produzca el suyo, pero que sumados a este puedan alcanzar el número de extinciones de contratos de trabajo que supongan un despido colectivo a efectos de la Directiva.
