Las adaptaciones que se soliciten deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de conciliación de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa
La mal llamada por algunos medios como “jornada a la carta” (adaptación de la jornada por razones de conciliación; art. 34.8 del ET) es fuente de conflictividad en los tribunales de lo Social y la posibilidad de pedir teletrabajo es uno de sus polos.
En concreto, el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores establece que “las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.
Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
Pues bien, en concreto en lo que respecta a las peticiones de teletrabajo al amparo de este artículo, ya estamos viendo una alta conflictividad en los tribunales de lo Social.
A la hora de plantear la petición (y por parte de la empresa tomar una decisión), éstas son las 5 cuestiones clave que hay que tener en cuenta:
- Los tribunales han determinado que no existe un derecho absoluto o ilimitado para el trabajador, lo que significa que no toda petición de teletrabajo al amparo del art. 34.8 del ET tiene que ser aceptada por la empresa y en los términos planteados por el trabajador.
- De hecho, el propio Estatuto de los Trabajadores permite expresamente a las empresas denegar la solicitud de adaptación (eso sí, de forma motivada). Los tribunales han dejado claro que no caben denegaciones genéricas por parte de la empresa, ni apelar sin más a “razones organizativas o productivas” puesto que esto genera indefensión al trabajador.
- Es importante tener presente que las sentencias no son extrapolables puesto que se analiza caso por caso atendiendo a la ponderación de intereses de ambas partes (empresas vs. trabajador). Es más, algunas sentencias tienen en cuenta también los intereses de terceros (por ejemplo, cómo afectaría la concesión de la solicitud a los compañeros de trabajo del empleado que pide la adaptación).
- Una vez recibida la solicitud del trabajador, tiene que existir un proceso de negociación con el trabajador que pide la adaptación (tal y como establece la norma, y a salvo de lo que pueda establecerse en convenio colectivo, el proceso de negociación se desarrollará durante un periodo máximo de 30 días. La empresa tiene que comunicar al trabajador su decisión (aceptación, denegación o plantear al trabajador una propuesta alternativa). En este sentido, el hecho de que haya propuestas y contrapropuestas se valorará si, llegado el caso, se recurre a los tribunales.
- Los tribunales, a la hora de fundamentar sus sentencias, aluden expresamente a la sentencia del Tribunal Constitucional TC 26/11, que contribuye a potenciar el derecho a la conciliación de la vida personal, laboral y familiar.
LOS CONVENIOS COLECTIVOS
El art. 34.8 del ET dispone expresamente que en la negociación colectiva se pueden pactar los términos de su disfrute. Entre otros aspectos, dispone lo siguiente (Disp. Adicional Cuarta)
La persona trabajadora deberá presentar solicitud escrita, en la que se establezca de manera clara e inequívoca:
- La pretensión de la solicitud, así como su justificación o causa que la motiva, de manera razonada, acreditando tales necesidades de conciliación de la vida familiar y laboral, y
- El tiempo por el que se solicita la misma.
La persona trabajadora deberá acreditar documentalmente los hechos en qué basa su solicitud de adaptación.
Las adaptaciones que se soliciten deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de conciliación de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
Una vez finalizado el plazo de negociación (30 días) la empresa deberá contestar por escrito a la persona trabajadora en el plazo de quince días hábiles, comunicando una de las siguientes tres respuestas posibles:
- La aceptación de la solicitud presentada por la persona trabajadora.
- La denegación de la solicitud presentada por la persona trabajadora, pero planteando una propuesta alternativa que a entender de la empresa posibilita las necesidades de conciliación de la persona trabajadora.
- La denegación de la solicitud presentada por la persona trabajadora, manifestando su negativa al ejercicio de la propuesta planteada por la persona trabajadora. En este último caso, se indicarán por escrito las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
ALGUNAS SENTENCIAS A MODO DE EJEMPLO
No cabe en ningún caso “autoconcederse” teletrabajo
Al margen de la posibilidad por parte del trabajador de poder recurrir al art. 34.8 del ET lo que no cabe en ningún caso es exigir o autoconcederse teletrabajo o dejar de ir al puesto alegando «riesgo grave e inminente» para la salud pero sin acreditarlo.
El TSJ de Madrid descarta que quepa apelar sin más a la existencia de un «riesgo grave o inminente” para dejar de acudir al trabajo y/o exigir teletrabajo. En el caso concreto enjuiciado no se ha demostrado que exista ese peligro o bien que la trabajadora pertenezca a un colectivo vulnerable (TSJ de Madrid de 30 de junio de 2021).
En la misma línea, tenemos también la sent. del TS de Madrid de 14 de febrero de 2022. No cabe en ningún caso autoconcederse teletrabajo por parte de los trabajadores ni tampoco negarse a reincorporarse a las oficinas (vuelta a la presencialidad) alegando sin más el Covid19.
Deja muy claro el TSJ (en el caso de una trabajadora de una embajada) que en ningún caso puede un trabajador erigirse en definidor de sus obligaciones, ni menos aún decidir cuál ha de ser la forma de organizar el trabajo por su empleador (empresa).
Y en el caso concreto enjuiciado, queda acreditado que no se consintió la realización de forma telemática de sus funciones, ni se le asignaron éstas. Por tanto, su obligación era la incorporación presencial a su puesto, sin perjuicio de interponer posteriormente las denuncias oportunas, si consideraba que se estaba infringiendo precepto alguno en relación con la prevención de riesgos laborales.
¿Se puede llegar a pedir 100% de teletrabajo al amparo del art. 34.8 del ET?
Sí, es factible llegar a pedir el 100% de teletrabajo (y si la empresa deniega la petición tendrá que motivarla de manera adecuada). Tenemos al menos dos pronunciamientos sobre esta cuestión.
El TSJ de Galicia falla a favor de una trabajadora y ratifica la petición de la trabajadora (además, se impone indemnización por daños morales) (sent. del TSJ de Galicia de 3 de febrero de 2022).
La trabajadora tiene tres hijas nacidas en 2011, 2014 y 2021; el horario de las dos primeras es de 9 a 13’45 horas. Su marido está destinado en Bilbao.
Razona el TSJ que frente a la petición de la trabajadora (que está argumentada y justificada), las razones de la empresa para la negativa son genéricas y no están suficientemente fundamentadas.
Las decisiones de la empresa “han de calificarse como genéricas, por tanto carentes de cualquier objetividad y justificación, pues no concreta el eventual perjuicio que pudiera seguirse de acceder al interés de la trabajadora”.
Por su parte, un JS de Madrid desestima la petición de una trabajadora que solicitó teletrabajar todos los días de la semana (Sent. del JS de Madrid de 20 de diciembre de 2021).
Existía en la empresa un acuerdo marco de teletrabajo y razona el tribunal la empresa (una editorial) ha acreditado los motivos de la negativa. Se descarta además en este caso discriminación, alegada por la defensa de la trabajadora, respecto a otros compañeros que sí tienen 100% de teletrabajo al entender que son situaciones diferentes.
Razona la sentencia que la empresa ha acreditado que ha existido un proceso negociador con la trabajadora y que han quedado acreditadas las razones de su negativa. Entre otras razones, se ha acreditado que el rendimiento de la trabajadora durante el teletrabajo era inferior al de otros compañeros.
No caben denegaciones por razones genéricas por parte de la empresa
La denegación tiene que estar motivada y bien fundamentada. Lo contrario genera indefensión al trabajador. Si la negativa no está acreditada, esto “juega” a favor del trabajador.
En este sentido, se estima por ejemplo la pretensión de adaptación de jornada realizada por la actora, madre de dos hijos menores de doce años, consistente en teletrabajar 3 días a la semana.
Está justificada su situación familiar y la solicitud es proporcionada y razonable, por cuanto se constriñe únicamente a tres días laborales a la semana. Además, la empleada ha venido prestando servicios en régimen de teletrabajo o trabajo a distancia con anterioridad.
Y por su parte, la empresa no ha acreditado razones objetivas de carácter organizativo o productivo que le impidan ahora acceder a ese régimen de trabajo (STSJ Asturias de 19 de abril de 2022)
En este sentido, en respuesta a la solicitud de la trabajadora, la empresa se limitó a afirmar que las circunstancias en las que se desarrolla el teletrabajo «no son idóneas para la buena marcha de la empresa, habida cuenta de que “dificulta aspectos tan esenciales para el trabajo en equipo como la interacción directa y hasta las relaciones informales que resultan esenciales en el trabajo creativo que está en la base de nuestra misión como investigadores”.
Estas argumentaciones, razona el TSJ, «no constituyen una razón objetiva que justifique no acceder a lo solicitado por la trabajadora, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia»
Cabe la denegación si no se cuenta con los medios necesarios
Un TSJ ha ratificado la negativa de una empresa de conceder el teletrabajo al carácter de la infraestructura mínima necesaria. La empresa ha acreditado que no podría realizarse tal tipo de trabajo porque no hay servidor de datos y acceso, portátiles, móviles y, en definitiva, la infraestructura técnica mínima exigible (sent. del TSJ de Cataluña de 15 de abril de 2021). La empresa no se niega a la ampliación de jornada en los horarios pedidos, lo único que objeta es que parte de esa jornada, en los términos solicitados por el trabajadora pueda prestarse en régimen de trabajo desde casa.
Además, se ha acreditado que no podría realizarse tal tipo de trabajo porque no hay servidor de datos y acceso, portátiles, móviles y, en definitiva, la infraestructura técnica mínima exigible.
Un puesto directivo no impide poder acogerse a teletrabajo
Tener un puesto de responsabilidad no impide poder acogerse al teletrabajo al amparo del art. 34.8 del ET (sent. del TSJ de Galicia de 5 de febrero de 2021). El TSJ de Galicia ratifica la concesión de teletrabajo de una trabajadora (directora de una residencia) que solicitó poder acogerse a teletrabajo varios días a la semana. Además, se impone indemnización por daños morales (3.500 euros).
El TSJ ratifica la concesión de teletrabajo por el 60% de la jornada, y el 40% restante de la jornada completa, mediante asistencia al centro de trabajo dos días a la semana durante 8 horas, su horario habitual, hasta que el hijo menor tenga 12 años.
Fuente: Economist & Jurist
La adaptación de jornada por razones de conciliación | E&J (economistjurist.es)
