El periodo de prueba, en el foco de los tribunales y de la inspección

La elevada conflictividad en torno al periodo de prueba genera incertidumbre tanto para empresas como trabajadores

Esta semana saltaba el anuncio del Ministerio de Trabajo de que la Inspección de Trabajo va a realizar una campaña para inspeccionar las extinciones de contratos por no superar el periodo de prueba. Pero al foco de la inspección (que habrá que ver en qué se materializa en la práctica) le tenemos que sumar la elevada conflictividad que tenemos en los tribunales en torno al periodo de prueba.

Por un lado, tras la última Reforma Laboral (Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre) han aumentado las extinciones de contratos por no superar el periodo de prueba y se ha puesto sobre la mesa la cuestión de la posible utilización fraudulenta del periodo de prueba en el sentido de formalizar contratos indefinidos con la intención de darlos por terminados por no superar el periodo de prueba.

Por otro, la Ley 15/2022, de igualdad de trato y no discriminación, ha abierto la puerta a la posible declaración de nulidad en caso de extinguirse contratos por no superar el periodo de prueba cuando el trabajador está de baja por incapacidad temporal y tenemos disparidad de criterios en los tribunales.

Sobre el aumento de extinciones de contratos por no superar el periodo de prueba

Tras la Reforma Laboral (especialmente por la eliminación del extinto contrato de obra o servicio), el tema de la existencia de un posible fraude en torno al uso del periodo de prueba como una especie de “contrato temporal fraudulento” (es decir, formalizar contratos indefinidos pero con la intención de darlos por extinguidos por no superar el periodo de prueba) era más que previsible.

Ahora, más de dos años después de la Reforma Laboral, el Ministerio de Trabajo acaba de anunciar que puesto que la Inspección de Trabajo está detectando en algunas empresas incumplimientos en el periodo de prueba suscrito en los contratos indefinidos, se va a iniciar una campaña específica para controlar el uso del periodo de prueba que  habrá que ver en la práctica qué resultados arroja y en qué se materializa.

La realidad que tenemos: el art. 14 del ET

Lo primero que debemos tener en cuenta que no se ha modificado el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores que regula el periodo de prueba.

Por tanto, en principio se presume lícita la extinción del contrato por no superar el periodo de prueba (a salvo de los supuestos especialmente protegidos, como es el caso de extinción del contrato en el caso de embarazo).

El periodo de prueba opera para ambas partes (empresa y persona trabajadora) y esto significa que cualquiera de las dos partes puede dar por terminado el contrato en cualquier momento sin preaviso ni justificación.

Ahora bien, lo que no cabe es utilizar el periodo de prueba de forma fraudulenta, pero llegado el caso, la dificultad está en el tema “prueba”, es decir, poder demostrar que ha existido una utilización torticera o fraudulenta.

Y en la práctica esto no es sencillo de probar salvo, por ejemplo, que la práctica habitual de la empresa sea la de extinguir los contratos por no superar el periodo de prueba. Y esto en principio sí resulta fácil de poder acreditar puesto que cuando se extingue un contrato laboral, hay que formalizar el llamado “certificado de empresa” y consignar expresamente la causa (se envía por vía telemática). Y una de las causas es esta “Cese en periodo de prueba a instancia del empresario o empresaria”.

Y  al margen de lo anterior, por supuesto, cabe recurrir a los tribunales si se considera que la extinción del contrato por no superar el periodo de prueba es fraudulenta.

De hecho, tenemos jurisprudencia al respecto sobre fraude de ley en torno a las extinciones por no superar el periodo de prueba. El Tribunal Supremo sentenció que las extinciones por no superar el periodo de prueba computan a efectos de un ERE si se usan de modo fraudulento (TS 23 de septiembre de 2021).

En esa sentencia, determina el Supremo que “aun cuando sea cierto que el art. 14 ET viabiliza la extinción del contrato durante el período de prueba sin necesidad de motivar las razones del desistimiento empresarial, dicha vía de extinción contractual debe acomodarse obligatoriamente a las exigencias de buena fe.

Así lo establece tanto el art. 20.1 ET, en relación con lo dispuesto en el art. 7.1 CC, subrayándose en el apartado segundo de este último precepto, razona el TS, que la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo”.

Y unido a lo anterior, aunque llegado el caso (inspección y/o tribunales) habrá que ver las circunstancias concurrentes en cada caso. Estos son algunos indicios que pueden llevar a entender que se ha utilizado el periodo de prueba de manera fraudulenta:

  • Cuando la práctica habitual de la empresa sea la de extinguir contratos por no superar el periodo de prueba.
  • Cuando la empresa extinga los contratos pocos días antes de terminar el periodo de prueba (es decir, cuando “apure” hasta el final la comunicación de la extinción). Aquí, llegado el caso (tribunales) será determinante, por ejemplo, si el trabajador ha recibido o no algún tipo de Feedback negativo sobre el desempeño de su trabajo durante el periodo de prueba, si ha habido trabajadores que sí han seguido en la empresa pasado su periodo de prueba…

El periodo en prueba y la Ley 15/2022: a la espera del Supremo, elevada inseguridad jurídica

Otra de las cuestiones que tenemos ahora mismo sobre la mesa (con disparidad de criterios) es la extinción de contratos por no superar el periodo de prueba cuando el trabajador está de baja por incapacidad temporal.

Algunos tribunales entienden que, tras la Ley 15/2022 de igualdad de trato y no discriminación, cabe la declaración de nulidad, mientras que otros lo descartan. Y para muestra, estas sentencias:

STSJ de Madrid de 6 de marzo de 2024: se descarta la nulidad

Se estima el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid y declara lícita la extinción del contrato de un trabajador que estaba de baja por IT por no superación del periodo de prueba (STSJ de Madrid de 6 de marzo de 2024).

El trabajador incurrió en situación de incapacidad temporal el 2 de diciembre de 2022 con previsión de duración muy corta (tres días). Finalmente, se amplió la baja y la duración total fue de 14 días.

El TSJ de Madrid sentencia que entender que la extinción del contrato por no superar el periodo de prueba constituye un despido nulo cuando la baja sea de corta duración supondría dejar vacío de contenido supondría un blindaje para el trabajador, lo cual (entiende el TSJ) contraviene la voluntad del legislador de permitir a las partes libertad para desistir el contrato durante el periodo de prueba.

Señala la sentencia que un periodo de 14 días es un breve periodo que no da lugar a intuir que pueda ser la causa de prescindir del trabajador, no siendo la situación protegida en el artículo 2.3 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que se refiere a «la enfermedad».

Y esto es así, razona el TSJ porque no estamos aquí ante una persona enferma, lo que podría haberse considerado como indicio de discriminación, sino ante una persona que ha tenido una afección leve, que le ha impedido asistir a su puesto de trabajo, lo que acontece de forma ordinaria a todas las personas trabajadoras, por lo que no supone indicio alguno que dé lugar a la inversión e la carga de la prueba, ya que apreciarlo así sería tanto como desvirtuar el periodo de prueba, simplemente con que el trabajador tuviera durante el mismo un proceso viral o cualquier otra afección leve, dejando sin efecto la libertad resolutoria de la empresa durante dicho periodo, para pasar a exigirle una justificación del cese y prueba al respecto, lo que supondría un blindaje para el trabajador y contraviene la voluntad del legislador, establecida en la norma que hemos transcrito, de permitir a las partes libertad para desistir el contrato durante el periodo de prueba.

STSJ de Castilla-La Mancha de 8 de febrero de 2024: nulidad

El TSJ de Castilla-La Mancha ratifica la declaración de nulidad (Ley 15/2022) al entender que la decisión real de extinguir el contrato es la situación de incapacidad temporal, puesto que la empresa no ha justificado causa alguna para el cese por no superación del periodo de prueba tras mes y medio de trabajo sin incidencias (STSJ de Castilla-La Mancha de 8 de febrero de 2024).

La trabajadora inició proceso de IT por accidente laboral ocurrido el 30/10/2022 desde el 07/10/2022 al 14/10/2022, parte expedido por la Mutua.

Por parte del SPS se expidió un segundo parta de baja el 17/10/2022, por enfermedad común. El 2/11/2022, estando de baja médica fue dada de baja en la Seguridad Social, lo que se le comunicó vía SMS el día 03/11/2022 por parte de la SS.

El despido que nos concierne, presenta indicios de obedecer a una reacción frente a una situación de incapacidad temporal por enfermedad, que tuvo lugar en noviembre de 2022, y con ello ya vigente la Ley 15/2022 de igualdad de trato y no discriminación, que viene a introducir nuevos matices y elementos de valoración en los supuestos en que la decisión extintiva se adopta por parte de la empresa, en situaciones de enfermedad tras iniciar el trabajador un proceso de incapacidad temporal.

Por tanto, quedando claro que el despido de la demandante tuvo su razón en la situación de incapacidad temporal por enfermedad común comunicada, y no habiéndose aducido por la empleadora causa alguna que justifique la decisión de cesarla por no superación del periodo de prueba tras mes y medio de trabajo sin incidencias, ha de calificarse de nulo como constitutivo de lesión al derecho fundamental a la integridad física art.15 CE, y causante de discriminación por razón de enfermedad o motivo de salud, art. 26, en relación con el art.2.1 de la Ley 15/2022, ya que esta motivado en un factor de discriminación como es la enfermedad.

STSJ de Madrid de 17 de julio de 2023: extinción lícita porque otros empleados sí superaban el periodo de prueba

En el caso concreto enjuiciado se descarta la petición de nulidad y se declara lícita la extinción del contrato por no superar el periodo de prueba al entender que existe una causa objetiva para dar por finalizado el contrato y además se ha acreditado que en la empresa otros trabajadores de baja por IT han seguido trabajando para la empresa una vez finalizado el periodo de prueba (Sent. del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de julio de 2023).

Entiende el TSJ que el posible indicio de discriminación  quedaría desvirtuado desde el momento en que consta que la empresa tiene a otros tres trabajadores en la misma situación que la trabajadora (periodos cortos de IT durante su periodo de prueba) que siguen prestando servicios tras finalizar su periodo de prueba.

Y además existe en este caso una causa objetiva para dar por finalizado el contrato de la actora en periodo de prueba (el ratio de contratos celebrados por la actora, que prestaba servicios comercial a fin de concertar contratos de electricidad en el hogar, era inferior a la media de su equipo).

TSJS de Baleares de 24 de enero de 2023: nulidad

Frente al JS que desestimó la demanda interpuesta por un trabajador al que su empresa extinguió el contrato por no superar el periodo de prueba, el TSJ revoca la sentencia y declara que la extinción constituye un despido nulo por vulneración del derecho fundamental a la integridad física ( art. 15 CE) y en virtud del art. 2 de la Ley 15/2022.

El legislador, sin duda para prevenir -entre otras- actuaciones como la que aquí analizamos, mediante la Ley 15/2022 para la igualdad de trato y la no discriminación, haya recogido, como una de las causas de discriminación prohibida, la «enfermedad o condición de salud» , sin más adjetivos, como causa de discriminación distinta a la de «discapacidad»

De este modo, se pone fin al al debate de si la apreciación de la enfermedad como causa de discriminación debiera requerir el carácter imprevisible de su curación o su larga duración (STJUE Daouidi) o la concurrencia de un elemento intrínsecamente segregacionista ( STS 29.1.01 y STC 62/08), elemento segregacionista que -incuestionablemente y en todo caso- también concurre (entiende el TSJ) en el presente caso, ya que el demandante se ha visto injustamente despedido -y, por consiguiente, “segregado” en su empleo laboral- por el solo hecho de estar enfermo y ejercer derechos tal elementales como el de la protección a la salud y el acceso a la prestación sanitaria, recogidos ambos como fundamentales tanto en la CDFUE ( arts. 34 y 35) como en la Carta Social Europea revisad.

Normativa y jurisprudencia

Estatuto de los Trabajadores. Art. 14 (periodo de prueba)

Ley 15/2022 de igualdad de trato y no discriminación

Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 06/03/2024 Nº de Recurso: 1019/2023 Nº de Resolución: 227/2024

Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 17/07/2023 Nº de Recurso: 289/2023 Nº de Resolución: 526/2023

Tribunal Superior de Justicia de Baleares. Fecha: 24/01/2023 Nº de Recurso: 407/2022 Nº de Resolución: 31/2023

Sentencia  del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de Fecha: 08/02/2024 Nº de Recurso: 1247/2023 Nº de Resolución: 220/2024

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